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ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA, TECNOLÓGICA O INNOVACIÓN La entrega de datos personales como objeto del contrato de compraventa en el derecho colombianoDelivery of Personal Data in The Contract of Sale in Colombian Law |
Código: 1322630166 |
10.14718/NovumJus.2024.18.1.13
Fernando Jiménez Valderrama *
* Proyecto de Investigación "Cambios y transformaciones en las instituciones del derecho privado: hacia un derecho privado centrado en la eficacia de los derechos constitucionales y convencionales", Fase II.
fernandojimenez@kel.com.co
0000-0002-4017-086X.
Recibido: 04 de septiembre de 2023
Evaluado: 01 de noviembre de 2023
Aceptado: 21 de noviembre de 2023
Cómo citar este artículo [Chicago]: Jiménez Valderrama, Fernando. "La entrega de datos personales como objeto del contrato de compraventa en el derecho colombiano". NovumJus 18, núm. 1 (2024): 379-402. https://doi.org/10.14718/NovumJus.2024.18.1.13
Resumen
En este artículo se presentan algunas reflexiones en torno a la posibilidad de realizar contratos de compraventa de datos personales. La protección de los datos personales ha venido dada principalmente en el marco del derecho de la privacidad de las personas naturales, entendido este como un derecho constitucional, sin embargo, en el mundo actual se ha planteado la posibilidad de la circulación de estos datos personales, que asumen el rol de mercancías (commodities) que contienen información relevante para el ejercicio de la actividad empresarial. Para el análisis de los puntos mencionados, hemos realizado un análisis histórico, económico y jurisprudencial de la legislación colombiana vigente en materia del objeto del contrato de compraventa, con la finalidad de definir la posibilidad, con algunas restricciones legales, de compraventas de datos personales. Igualmente, se vislumbra la posibilidad de realizar compraventas de datos personales "futuros" o datos personales "ajenos".
Palabras clave: compraventa, datos personales, contrato, responsabilidad civil, objeto de compraventa, transmisión de datos personales.
Abstract
This article offers some ideas on the possibility of signing contracts of sale of personal data. The protection of personal data has been given mainly within the framework of the right of privacy of individuals, understood as a constitutional right. However, in today's world the possibility of the circulation of these personal data, which assume the role of commodities containing relevant information for the exercise of business activity, has arisen. For the analysis of the aforementioned points, we have made a historical, economic and jurisprudential analysis of the current Colombian legislation of the object of the contract of sale in order to define the possibility, with some legal restrictions, of buying and selling personal data. Likewise, the possibility of buying and selling "future" personal data or "foreign" personal data is also emerging.
Keywords: Contract Of Sale, Personal Data, Contract, Civil Liability, Sale of Goods, Transfer Of Personal Data.
Introducción
Sin lugar a duda, el contrato de compraventa constituye la tipología contractual más importante y desarrollada en el mundo del comercio contemporáneo, no solamente en su análisis económico, sino también en su determinación jurídica. Prueba de ello es la extensa y detallada regulación que le otorgan las normativas del derecho civil y comercial en los cuerpos codificados.
En el ámbito económico, el contrato de compraventa cumple un factor fundamental como mecanismo de circulación de los productos en el mercado. Desde nuestra configuración como sociedad, la humanidad ha buscado establecer mecanismos que permitan a sus integrantes una convivencia pacífica. Un primer desafío de las sociedades primitivas, que pervive igualmente en nuestras sociedades, se refiere a la distribución de cosas que sirven de sustento a todos los individuos que integran el grupo social, especialmente cuando estos recursos resultan escasos. Sin duda alguna que, en un contexto de escasez de recursos, la lucha por la supervivencia lleva a todos los individuos a buscar la provisión de los recursos que garanticen su vida y la de su grupo familiar. Bajo este esquema, el surgimiento de la violencia, sin duda alguna, constituyó el recurso inicial para resolver el conflicto, atendiendo a aquellas reminiscencias que provienen de nuestra etapa animal.
Este recurso, sin embargo, resulta contrario para el mantenimiento de una sociedad civilizada, que pueda permitir una convivencia pacífica en grupos sociales con numerosos miembros, en donde deben existir reglas jurídicas que establezcan mecanismos pacíficos de distribución de estos recursos naturales. Los derechos reales cumplen, desde su inicio, este importante papel, necesario para la convivencia humana. Así, por ejemplo, la configuración del derecho de propiedad permite a la sociedad distribuir los bienes y recursos existentes entre los distintos miembros que integran el grupo social, atribuyendo poderes y facultades de cada individuo con respecto a las cosas a las que tienen acceso, excluyendo a los demás miembros de la sociedad de su intervención y disfrute de dichos bienes.
Una vez solucionada la problemática de la distribución de los bienes, es necesario permitir que estos circulen entre los miembros de la sociedad, con la finalidad de satisfacer las diversas necesidades existentes. No sería práctico, ni económicamente eficiente, congelar la posesión de los bienes en una determinada persona, impidiendo posibilidades de transacción que permitan la entrega o intercambio de estos bienes por otros. La circulación de bienes ya radicados bajo la titularidad de determinados individuos constituye, por lo tanto, una necesidad económica y social, que resulta siendo arbitrada por el derecho a través de la configuración de las obligaciones y los contratos.
En este sentido, en el ámbito contractual, resulta de especial significancia el contrato de compraventa. Esta tipología contractual constituye, sin lugar a dudas, el mecanismo más adecuado para la circulación de bienes y productos en el mercado, al cual podemos integrar otras tipologías contractuales como la permuta, el suministro e incluso el comodato y el arrendamiento de cosas, que satisfacen distintas necesidades en el mercado de la circulación de bienes, pero cuya actuación no podemos equiparar en modo alguno al del contrato de compraventa que permite la circulación de los bienes con atribuciones completas de facultades y poderes sobre las cosas para su adjudicación y aprovechamiento integral por parte de los nuevos propietarios.
Si bien los derechos reales y personales, estos últimos articulados a través de las instituciones de las obligaciones y los contratos, resultan indispensables para el desarrollo económico y el bienestar social, no podemos pasar por alto que, dada la complejidad del mundo actual, las sociedades contemporáneas exigen una actualización en la regulación de este contrato, concordante con los desafíos actuales1.
De esta manera, la regulación del contrato de compraventa ha venido ampliando su contenido a distintas tipologías contractuales, de tal manera que hoy en día podríamos afirmar que no existe una sola tipología de contrato sino muchas y variadas, todas reguladas convenientemente para resolver los problemas actuales. La regulación del contrato, establecida en el derecho común, particularmente en el Código Civil y el Código de Comercio, no resulta suficiente, bajo las exigencias actuales, para satisfacer todas las necesidades que se exigen económicamente. De esta manera, podríamos afirmar que en el derecho actual no existe una sola modalidad de compraventa, sino múltiples compraventas, ajustadas a los distintos sectores económicos en los cuales se desarrollan. En este sentido, por ejemplo, podríamos afirmar la existencia de regulaciones especiales de la compraventa específica para el intercambio de mercancías a nivel nacional, o para el sector rural, o para la circulación de bienes inmateriales o de productos financieros, etc. En todos estos sectores, existen regulaciones particulares que al final retornan a la regulación general del contrato de compraventa de derecho común, para llenar sus vacíos y su adecuada comprensión e interpretación.
Por otro lado, la existencia de una sociedad global, en donde existe una comunicación permanente a través de la red, va exigiendo soluciones a los nuevos desafíos que se van planteando. Desde hace ya algún tiempo la comunidad académica viene hablando de la existencia de una sociedad mundial en la cual existe un permanente intercambio de información2, mucha de ella personal, que está siendo utilizada en el ámbito mercantil con diferentes propósitos, dentro de ellos para persuadir a nuevos clientes en un mercado cada vez más competitivo. La existencia de una sociedad de la información integrada en el concepto del big data, ha supuesto la necesidad de preguntarnos por la regulación de este tipo de información que tradicionalmente se ha orientado a través de la protección de la privacidad, como derecho constitucional3, también teniendo en cuenta los intereses empresariales para diseñar estrategias de competencia que no necesariamente resultan contrarias a la lealtad comercial4.
Constituye un hecho evidente que la información personal de los individuos está siendo objeto de transacción por parte de los operadores económicos, quienes utilizan las tipologías de los contratos actualmente vigentes en nuestro ordenamiento jurídico. En razón de la importancia del contrato de compraventa, como instrumento central para la circulación de bienes y productos en el mercado, cabe preguntarnos sobre las posibilidades de aplicación de esta tipología contractual para regular el tráfico de datos personales en un mundo capitalista con un alto nivel de desarrollo tecnológico.
Metodología
El método utilizado en este artículo corresponde al descriptivo e histórico en cuanto se analiza la legislación vigente referente a la temática planteada en su contexto evolutivo y económico, presentando también la forma como la jurisprudencia ha resuelto, a través de casos concretos, la aplicación de la normas vigentes.
Para llegar a los resultados que se exponen se realizó el siguiente procedimiento: i) identificación de la normativa vigente sobre cada temática; ii) revisión doctrinal y análisis del contexto histórico y económico que rodeó la creación de la normativa vigente; iii) selección de sentencias relevantes de la Corte Suprema de Justicia en las que se interpreta la normativa vigente, y finalmente, iv) estudio de la aplicación de la legislación, doctrina y jurisprudencia relevante a la circulación de datos personales, para concluir que, en el marco de la normativa vigente, es posible utilizar la institución de la compraventa para transmitir la información contenida en este tipo de datos, con las limitaciones que establece la ley.
Breve referencia histórica al origen del contrato de compraventa
La compraventa tiene su antecedente en la permuta, que resultaba poco práctica en esquemas que requerían agilidad en el intercambio económico. En el derecho romano existía la figura de la mancipatio, mecanismo utilizado por los ciudadanos romanos para realizar la transmisión de la propiedad sobre cosas a cambio de dinero5. Sin embargo, la mancipatio establecía algunas condiciones que dificultaban su utilización generalizada. En primer lugar, como contrato de derecho civil, solo podía ser empleada por ciudadanos romanos e individuos con plena capacidad jurídica, como eran los pater-familias. Quedaban por fuera de la regulación de este contrato todos aquellos individuos que no tenían la ciudadanía romana, es decir extranjeros, sobre los cuales recaía en gran parte el comercio de la época. En segundo lugar, la finalidad de la mancipatio era la transmisión de la propiedad sobre las cosas, atribución que estaba restringida exclusivamente para los ciudadanos romanos, quienes, al menos en las primeras etapas del derecho romano, eran los únicos que tenían capacidad de ser titulares del derecho de propiedad y, por lo tanto, la potestad de transferir este derecho.
Estas dificultades obligaron, principalmente a los juristas romanos, a establecer otros mecanismos, paralelos a la rígida figura de la mancipatio, que permitiesen el intercambio de cosas por moneda6. En este sentido, se configuró dentro del ius gentium el contrato de la emptio-venditio, creado a partir de la misma estructura de la mancipatio, pero que podía, a diferencia de esta, ser celebrado por personas que no fueran ciudadanos romanos y que permitía, al menos en las primeras etapas del derecho romano, transmitir la posesión de las cosas a cambio de dinero, con efectos similares a la mancipatio del derecho civil.
La institución de la emptio-venditio terminó generalizándose, particularmente por su intensa utilización en el ámbito comercial, en donde además se prefería la solución consensual que la caracterizaba, frente a la solución formalista de la mancipatio7.
Como mencionábamos, en sus etapas iniciales la emptio-venditio no transmitía la propiedad de la cosa objeto de compraventa, sino transmitía la posesión, principalmente porque era utilizada, predominantemente, por individuos que no tenían la ciudadanía romana y no podían transmitir la propiedad sobre las cosas al no reconocerles el derecho de la época la posibilidad de ser titulares del derecho de propiedad8. Posteriormente, en etapas avanzadas del derecho romano, al generalizarse la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio, cayó en desuso la mancipatio como mecanismo de cambio, generalizándose la emptio-venditio como institución que permitía la circulación de los bienes y la transmisión de los derechos de propiedad.
En derecho romano, tanto la mancipatio como la emptio-venditio se configuraban como contratos que hacían nacer la obligación para el vendedor de transferir la propiedad sobre la cosa. En este sentido, en derecho romano se consideraban como contratos obligacionales, en la medida que la celebración del contrato no transmitía directamente la propiedad sobre la cosa objeto del contrato, sino que, por el contrario, generaba para el vendedor la obligación de transmitir dicho derecho al comprador. El acto de transmisión del derecho operaba a través de la tradición, como modo de adquisición de dominio, que podía ser realizado en el mismo momento de la celebración del contrato, o bien entregando la cosa, o bien en un acto posterior.
El carácter imperativo del contrato de compraventa, establecido en el mundo romano, continuó siendo predominante en diversos ordenamientos jurídicos, dentro de los cuales está el colombiano. Los artículos 1849 del Código Civil y 905 del Código de Comercio afirman que el contrato hace nacer para el vendedor la "obligación" de transmitir la propiedad de la cosa al comprador. Como puede observarse, en nuestro régimen jurídico, el contrato de compraventa no transmite directamente la propiedad sobre la cosa, sino que asigna al vendedor la obligación de transmitir la propiedad del bien.
El derecho colombiano integra los conceptos de título y de modo. En el caso de obligaciones de dar, el modo implica la tradición que, en el caso de inmuebles, se cumple mediante la inscripción en el correspondiente registro de la propiedad9. El contrato, en este caso, no incorpora la tradición, sino que constituye una fuente de las obligaciones, como mecanismo eficaz para realizar la tradición del dominio.
La entrega de datos personales como objeto de la obligación de entrega en el contrato de compraventa
Respecto a la pregunta de qué puede ser objeto de la prestación de entrega de la cosa10, podemos afirmar que el derecho ha sido bastante amplio al conceptualizar las cosas que pueden ser susceptibles de compraventa.
En este sentido, como es natural, en las primeras etapas de la regulación jurídica, particularmente en el derecho romano, se entendía que podía ser objeto de compraventa cualquier cosa material. En esas etapas, la riqueza se concentraba exclusivamente en las cosas materiales, particularmente en los bienes inmuebles, que representaban mayor valor, tenían mayor importancia económica y, consecuentemente, permitían a su titular un mejor estatus social.
Posteriormente, el desarrollo del sistema capitalista ha exigido la configuración de nuevas formas de riqueza que encaminan el crecimiento económico e industrial hacia un mundo económicamente globalizado. La configuración de la propiedad intelectual, en sus dos vertientes de derechos de autor y la tradicionalmente llamada propiedad industrial (patentes de invención, modelos de utilidad, marcas comerciales, secretos empresariales, variedades vegetales y recursos genéticos, conocimientos tradicionales, etc.), se basa en la idea de que el conocimiento debe protegerse, a través de la consagración del derecho de propiedad sobre el mismo, bajo la doctrina de la llamada propiedad sobre bienes inmateriales11.
La conceptualización del conocimiento y la creatividad humana como bien inmaterial, sobre el cual se ejercen derechos de propiedad, tiene sin duda alguna el propósito de permitir su circulación en un mercado capitalista. En este sentido, como bienes, son susceptibles de transferencia, utilizando mecanismos similares al contrato de compraventa, como los contratos de cesión de propiedad intelectual, que tienen una estructura similar al contrato de compraventa, a tal punto que podríamos incluso denominar esta tipología contractual como "compraventa" de bienes inmateriales.
Paralelamente a los bienes materiales e inmateriales, también pueden ser objeto del contrato de compraventa los derechos de crédito. En este caso nos referimos a la posición activa de una obligación (crédito) que puede ser igualmente "vendida", a través del contrato de cesión de créditos.
Igualmente, se reconoce también la posibilidad de vender universalidades, como son, por ejemplo, los establecimientos de comercio que se definen en nuestro derecho como un conjunto de bienes materiales e inmateriales que utiliza el comerciante para el ejercicio de su actividad empresarial y, por otro lado también, la herencia o los buques, entendidos estos últimos como "universalidades muebles de hecho".
En el ámbito mercantil, son susceptibles de compraventa particularmente los bienes muebles (mercancías o mercaderías), los bienes corporales o incorporales, la energía y los ya relacionados bienes inmateriales protegidos a través de la propiedad intelectual12. La amplitud con la cual se considera el objeto de la obligación de entrega en el contrato de compraventa permitiría entender que hoy en día es posible utilizar este instrumento jurídico como mecanismo para la circulación de los datos personales.
La Ley colombiana de Protección de Datos Personales (Ley 1581 de 2012), en su artículo artículo 3c, define como dato personal: "cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables". A su vez, la Directiva Europea de Protección de Datos Personales13 y el Reglamento comunitario relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales14 definen como dato personal:
toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable a toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, unos datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona.
Como puede verse, tanto la normativa colombiana como la europea utilizan un concepto bastante amplio del dato personal al referirse a cualquier información que pueda tenerse sobre una determinada persona física. Este concepto incluye, como lo hace la legislación comunitaria, todo tipo de información sobre la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, etc.
Por otro lado, ya en el mundo de los negocios, se viene considerando que la información contenida en datos de personas constituye activos que se comportan como mercancías (commodities) que son, de hecho, objeto de transacción incluso a nivel transnacional. Debemos, por tanto, preguntarnos si este nuevo tipo de "mercancías" puede ser objeto de la obligación de entrega por parte de quien la posee, en el marco de un contrato de compraventa.
Así, el amplio carácter que ha caracterizado al contrato de compraventa, dado el amplio carácter que ha definido el contrato de compraventa, como instrumento para la circulación de bienes y productos en el mercado, podríamos afirmar que, al menos de manera preliminar, existe la posibilidad de utilizar este contrato típico como mecanismo para la circulación de la información integrada por datos personales.
El ordenamiento jurídico colombiano ha establecido que, para que una cosa sea susceptible de transacción a través del contrato de compraventa, se requiere15:
a. que la cosa exista,
b. que la cosa sea lícita y
c. que la cosa esté determinada o sea determinable.
Examinemos cada uno de estos requisitos para poder establecer su aplicación a los datos personales.
Existencia
En materia de obligaciones, para que el vínculo jurídico exista se requiere que la prestación (el comportamiento o la abstención que debe realizar el deudor) sea posible. Si la prestación resulta imposible, la obligación no puede existir, puesto que en derecho se entiende que nadie está obligado a lo imposible16.
Trasladando este mismo concepto al mundo del contrato de compraventa podríamos afirmar que, para que el contrato sea válido, se requiere que la entrega de la cosa, objeto del mismo contrato, sea posible. No es posible entregar algo que no existe, aunque también en derecho, como veremos más adelante, resulta factible vender algo que no existe actualmente pero que se espera que exista, en la medida que sea probable su existencia en un futuro.
Como hemos dicho, para que el contrato de compraventa sea válido se requiere de la existencia real o posible de la cosa al momento de la celebración del contrato. Si la cosa no existe al momento de celebrar el contrato, nuestro ordenamiento jurídico entiende que no hay objeto y por lo tanto el contrato es inexistente. El artículo 1870 del Código Civil establece que, si la cosa no existe al momento de celebrarse el contrato, el contrato de compraventa "no produce efecto alguno". A su vez, el artículo 918 del Código de Comercio afirma que la inexistencia de un cuerpo cierto, al perfeccionarse el contrato, implica que el contrato de compraventa "no producirá efecto alguno".
De la lectura de los artículos 1870 del Código Civil y 918 del Código de Comercio se pueden extraer diversas conclusiones. En primer lugar, se reafirma la regla general que exige la posibilidad del objeto para que la obligación de entrega de la cosa y el contrato de contrato de compraventa existan17. En segundo lugar, se establece que, si lo que falta es parte considerable de la cosa, se otorga al comprador la posibilidad de desistir del contrato o mantenerlo, en este último caso abonando parte del precio a justa tasación. Cabría preguntarnos, en este caso, qué sucede a la luz del texto legal si lo que falta no es parte considerable de la cosa que se vende. En este caso, a pesar de que no se menciona expresamente, podríamos concluir que no hay posibilidad de desistir del contrato que mantiene su vigencia, aunque con la posibilidad, para el comprador, de disminuir el precio pagado, para equilibrar las prestaciones de las partes en el marco de un contrato conmutativo, como es el contrato de compraventa.
Finalmente, la normativa comentada otorga especial relieve a la consideración de la buena o mala fe en el conocimiento de la inexistencia de la cosa al momento de la celebración del contrato, al establecer que si el vendedor, a sabiendas de la inexistencia de la cosa al momento de celebrar el contrato, la vende, se hace responsable de los daños causados al comprador de buena fe. En estos casos, el contrato no existe por ausencia de objeto, pero se establece una obligación de indemnización a favor del comprador que ha actuado de buena fe.
En el caso de los datos personales debemos preguntarnos si la doctrina consolidada en materia de existencia de la cosa, que antes hemos mencionado, se puede aplicar a la transacción de datos personales. Como hemos dicho, la conceptualización del contrato de compraventa se ha realizado a lo largo de su evolución histórica de una manera amplia con la finalidad de permitir la circulación de todo tipo de bienes y productos en el mercado. De esta manera, si bien inicialmente este contrato se utilizaba para transferir la propiedad sobre bienes materiales, posteriormente se habilitó la posibilidad de utilizarlo como instrumento para la circulación de bienes inmateriales a través de contratos de "cesión de propiedad intelectual".
Atendiendo a los criterios amplios de interpretación comentados, no resulta para nada absurdo permitir la transferencia de propiedad sobre la información que se integra en los datos personales. Esta información tiene una existencia real y su transferencia es posible, por lo cual cumple con los requisitos de existencia y posibilidad de la cosa exigidos para la existencia del contrato de compraventa.
Licitud
La cosa objeto de la compraventa tiene que ser lícita18. Se entiende también como requisito comprendido dentro de este requisito de licitud que la cosa sea comercial, por lo que bienes por fuera del tráfico jurídico no pueden ser comprados o vendidos19, por ejemplo, bienes públicos, derechos morales de autor o bienes sometidos a medidas cautelares como el embargo20.
En el caso particular de los datos personales, surgen algunas dificultades para la libre transmisión de esta información atendiendo al carácter restringido de su regulación. Las normas que protegen los datos personales imponen una limitación para la adquisición de la información y su transmisión. Atendiendo a la protección de las personas, de su privacidad, las leyes de protección de datos personales normalmente establecen que la transmisión de estos datos a terceras personas deberá ser informada y consentida por el titular, por lo cual, solamente en los casos que exista esta indicación podrá el detentador de la información transferirla válidamente mediante contrato de compraventa. En caso contrario podríamos afirmar que el contrato carece de objeto lícito.
Determinación
Revisemos ahora los criterios generales establecidos en la legislación colombiana en materia de determinación del objeto para establecer si se aplica a los datos personales. Al igual que la existencia y la licitud, la cosa objeto de la compraventa debe estar determinada o ser determinable. Este requisito se corresponde con el criterio general del derecho de obligaciones respecto a la exigencia de determinación de la prestación para que el deudor sepa exactamente qué debe hacer para cumplir con el compromiso obligacional. En el caso particular del contrato de compraventa, el vendedor debe saber con certeza qué bienes tiene que entregar21.
En este sentido, la cosa puede no estar determinada al momento de la celebración del contrato, pero sí ser determinable, al menos en cuanto a su especie y cantidad22. Deben existir suficientes criterios de determinación para poder individualizar la cosa al momento de su entrega, como pago de la obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor.
Una vez establecida la especie y cantidad, la norma mencionada establece la calidad de la cosa que debe entregarse, cuando ella no ha sido determinada expresamente por las partes. En este caso, el Código de Comercio (artículo 914) se refiere a la calidad mediana, criterio que se suele utilizar por las normas establecidas para el contrato de compraventa en materia mercantil tanto para compraventas nacionales como internacionales.
Por último, en el caso de incumplimiento de estos criterios de determinación, sería importante hacer mención del artículo 1867 del Código Civil que afirma la nulidad del contrato de compraventa de todos los bienes presentes o futuros de una persona, bien sea que se venda el total o una cuota de los mismos. En estos eventos, la indeterminación del objeto conlleva la ineficacia del contrato. Sin embargo, continúa la norma, será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades que se designen por escritura pública, aunque se extienda a todo lo que el vendedor posea o espere adquirir. En este caso se entiende que se cumple con el requisito de la determinación del objeto23.
En el caso particular de los datos personales, podríamos afirmar que si la información que en ellos viene contenida está determinada o es determinable, cumpliría con este requerimiento. En este sentido, las reglas que hemos mencionado y que se aplican tradicionalmente a los bienes materiales e inmateriales podrían también ser objeto de aplicación a los datos personales.
La venta de datos personales futuros
Examinemos ahora la posibilidad de vender datos personales "futuros". En epígrafes anteriores afirmamos que las prestaciones en el contrato de compraventa deben ser posibles. En el ámbito del vendedor, esta exigencia se concreta específicamente en la obligación de entrega de la cosa que, para ser posible, debe existir al momento de la entrega. Por ello los artículos 1870 del Código Civil y 918 del Código de Comercio establecen que, si la cosa no existe al momento de celebrar el contrato, la compraventa es inexistente, es decir no produce efecto alguno.
Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico entiende que la cosa puede no existir actualmente, pero ser posible su existencia, en la medida que se planteen criterios razonables que supongan su existencia en el futuro24. En estos casos, el contrato es válido y produce efectos en derecho, solo que la compraventa queda sometida a la condición de la existencia de dicha información en un momento posterior. Para que se considere venta de cosa futura se exige que ambas partes conozcan, al momento de la celebración del contrato, el carácter de cosa futura, actuando de buena fe en la formación del contrato.
En aplicación de los artículos 1869 del Código Civil y 917 del Código de Comercio, podríamos afirmar que se puede vender algo que no exista al momento de celebrar el contrato, pero que se espera que exista. La información personal de un individuo podría reunir esta condición.
En este sentido, la mera expectativa razonable de existencia futura de dicha información da validez al contrato. Este razonamiento se corresponde con la idea de que el contrato de compraventa es, en nuestro ordenamiento jurídico, de carácter obligacional, esto es que genera la obligación para el vendedor de transmitir la propiedad de la cosa, mediante un acto posterior que es la tradición o entrega del bien. Atendiendo a esta orientación, es perfectamente posible que una persona venda una información que aún no existe, surgiendo la obligación, cuando exista en el futuro, de entregarla en cumplimiento del contrato de compraventa.
En segundo lugar, puede suceder que las partes expresamente hayan pactado que compran la posibilidad de existencia de la información, el alea o la suerte (compra de la esperanza -emptio spei). En estos casos, como resulta evidente, debe darse valor jurídico al pacto entre las partes y a las obligaciones que nacen de dicho pacto, que en este caso consistirán en el pago del precio de la compraventa por parte del comprador, independientemente de si llega o no a existir la información. Paralelamente al pacto de compra de la esperanza (emptio spei), también es posible que las partes pacten el pago del precio un tanto alzado o un tanto por unidad, cuando efectivamente llegue a existir la cosa. En estos eventos, emptio rei sperate, será igualmente válido el pacto dependiendo de la existencia de la información en el futuro y generando la obligación de pago del precio atendiendo a las condiciones establecidas25.
La venta de datos personales ajenos
Revisemos ahora la posibilidad de vender datos personales ajenos. Jurídicamente, se produce compraventa de cosa ajena cuando la cosa o bien objeto de la compraventa no pertenece al vendedor sino a un tercero26. Siendo la finalidad principal del contrato de compraventa la transferencia de la propiedad sobre una cosa, se podría entender que la imposibilidad de transmitir la titularidad de dicho derecho haría irrelevante la celebración del pacto. Por ello, en este sentido, inicialmente se consideraba que la compraventa de cosa ajena carecía de validez, de manera similar a la compraventa de cosa inexistente al momento de la celebración del contrato. Sin embargo, posteriormente, cuando se asumió en derecho que el contrato de compraventa era de carácter obligacional y no real, esto es, que no transmitía el derecho de propiedad sobre la cosa, sino que generaba la obligación de transmitir la propiedad, entonces se sentaron las bases conceptuales para permitir la venta de cosa ajena, en la cual el vendedor no es propietario de la cosa27, pero asume la obligación de transmitir o consolidar la propiedad del vendedor sobre la cosa vendida.
El objeto del contrato de compraventa es transferir la propiedad al comprador y el vendedor está obligado, en virtud de la celebración de este contrato, a conseguir dicho resultado. Con ello, solo cuando el comprador efectivamente se convierta en efectivo propietario, el vendedor habrá realizado el pago de su obligación y se verá liberado de la correspondiente obligación que se extingue en virtud del mencionado pago.
La duplicidad, en nuestro ordenamiento jurídico, entre el título y el modo, propia del derecho romano y el derecho francés, ha permitido entender, por lo tanto, como antes lo hemos manifestado, que el contrato de compraventa en Colombia es un contrato obligacional y no un contrato real, en el sentido de que el mero contrato no transmite el derecho real, sino que exige de un acto posterior, en este caso la tradición del bien, para cumplir la obligación principal del vendedor; esto es, hacer verdadero propietario al comprador de la cosa que transmite.
Esta ejecución del contrato en dos fases permite también explicar que en nuestro sistema la compraventa de cosa ajena sea válida, en la medida que alguien puede vender algo de lo cual no es propietario, pero asumiendo la obligación de sanear la posición del comprador haciéndolo propietario, bien sea, por ejemplo, porque el vendedor adquiere la propiedad sobre el bien o porque el verdadero propietario ratifica la compraventa realizada. En estos casos, se produce el efecto de "sanear" la compraventa, desde el momento de la celebración del contrato, entendiendo que el vendedor cumplió con su obligación desde el momento mismo del perfeccionamiento del contrato28.
Los artículo 1871 del Código Civil y 907 del Código de Comercio validan la compraventa de cosa ajena y afirman, en estos casos, la obligación del vendedor de garantizar el derecho de propiedad sobre la cosa en cabeza del comprador29, so pena de incurrir en incumplimiento contractual, generando las consecuencias patrimoniales correspondientes al incumplimiento de esta obligación contractual30.
En el ámbito de los datos personales podría afirmarse, en este sentido, que jurídicamente es posible la venta de dicha información, asumiendo el vendedor -en este caso- el deber de consolidar la propiedad sobre la información al comprador.
En general, podríamos afirmar que el vendedor de una información ajena debe adquirir la propiedad de la cosa o conseguir la ratificación de la venta por parte del dueño de la cosa, para consolidar el derecho de propiedad en cabeza del comprador31. En estos casos se producen los efectos normales del contrato de compraventa desde la fecha de la celebración del contrato.
En aquellos casos en que el vendedor no logre siquiera poner la cosa a disposición del comprador, nos encontramos con un supuesto de incumplimiento de contrato, surgiendo las consecuencias de aplicación de los remedios contractuales que correspondan para reparar el daño causado.
Conclusiones
1. Dada la conceptualización amplia del concepto de objeto del contrato de compraventa, que ha sido configurada con la finalidad de facilitar la circulación de bienes y productos en el mercado, podemos afirmar que jurídicamente es posible la realización de compraventas de datos personales.
2. Teniendo en cuenta la complejidad del mundo actual, podríamos afirmar que no existe un solo contrato de compraventa, sino una multiplicidad de contratos que van desde la compraventa tradicional de bienes materiales, hasta la "compraventa" de bienes inmateriales (articulada a través de la cesión de propiedad intelectual), la compraventa rural, la compraventa de establecimientos de comercio, la compraventa de buques, la compraventa de datos personales, etc.
3. El origen inmediato, en derecho romano, de la compraventa es la emptio-venditio, contrato que se caracterizaba por la consensualidad en su formación, frente a la mancipatio (origen mediato), propia del derecho civil romano clásico, solemne y con criterios reguladores más estrictos.
4. Nuestro ordenamiento jurídico regula la compraventa como un contrato obligacional, en el sentido de que el contrato no transfiere la propiedad, sino que impone al vendedor la obligación de transferir la propiedad sobre la cosa, concepto aceptado por la jurisprudencia actual.
5. En referencia a la existencia de la cosa, no se puede vender algo que no existe, al ser imposible el cumplimiento de la prestación. Sin embargo, dado el carácter obligacional del contrato, sí es posible vender una cosa respecto de la cual se espera o es probable su existencia. En el caso de los datos personales, en la medida que integran información cuya existencia es real o posible, reúnen el requisito de existencia o posibilidad exigidos para ser objeto del contrato de compraventa.
6. La protección jurídica de los datos personales se ha construido básicamente a través del derecho a la privacidad, como derecho constitucional. En este sentido existen algunas restricciones que se concentran en la necesidad de obtener el consentimiento de los titulares de esos datos para su recolección, tratamiento y circulación. Por lo tanto, para que la utilización de dicha información sea válida y lícita en términos de transferencia, deben observarse estas directrices legales.
7. Los datos personales pueden ser determinados o determinables, a la luz de los criterios aceptados por nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, reúnen los requisitos de determinación que exige nuestra legislación para considerarlos como objeto de transacción económica.
8. Respecto a la compraventa de datos personales ajenos, los criterios legales y jurisprudenciales actuales permitirían la posibilidad de celebrar contratos de compraventa de "datos ajenos", ello debido al carácter obligacional del contrato de compraventa en derecho colombiano. En este caso, el vendedor asume la obligación de obtener la ratificación de la compraventa por el titular de los datos personales o adquirir la propiedad sobre los mismos y de esta manera "sanear" el contrato celebrado.
Notas
1 Germán Silva García, "¿El derecho es puro cuento? Análisis crítico de la sociología jurídica integral, Novum Jus, vol. 16, núm. 2 (julio - septiembre 2022): 63; Germán Silva García y otros, "Abrir la caja de pandora: retos y dilemas de la criminología colombiana", Novum Jus, edición especial (2021): 383-420; Gerard Rincón Andreu, "Cláusulas abusivas en contratación bancaria: doble control de transparencia en España y la Unión Europea", Novum Jus 13, núm. 2 (2019): 105-128; Milton Julián Cabrera Pinzón y Carolina Blanco Alvarado, "Naturaleza jurídica de la cláusula de renegociación en el contrato de concesión de las obras de infraestructura vial", Novum Jus 16, núm. 1 (2022): 229-251; Juan Jorge Almonacid Sierra y Yeison Coronel Ávila, "Aplicabilidad de la inteligencia artificial y la tecnología blockchain en el derecho contractual privado", Revista de Derecho Privado, núm. 38 (2020): 119-142.
2 Susan Ariel Aaronso, "How Did Troves of Personal Data Become a National Security Issue in the United States?", en Data Is Dangerous, Comparing the Risks That the United States, Canada and Germany See in Data Troves, Centre for International Governance Innovation, núm. 241 (2020): 7-8; Brigitte Dekker y Maaike Okano-Heijmans, "Regulation", en Europe's Digital Decade? Navigating the global battle for digital supremacy (Clingendael Institute 2020), 7-14; Peter H. Chase, Perspectives on the General Data Protection Regulation of the European Union (German Marshall Fund of the United States, 2019), 1-13.
3 Joaquín Acosta Rodríguez y Mónica Lucía Fernández Muñoz, "La constitucionalización de la prohibición del abuso de los derechos contractuales: aproximación histórica a sus raíces morales", Novum Jus, edición especial (2021): 297-322; Carolina Blanco Alvarado, "El recordatorio a la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales, atendiendo el escenario de la pandemia por el Covid-19 en el Estado Colombiano", Novum Jus 15, núm. 1 (2021): 17-40; Tanya Agarwal, "Revaluating aircraft leasing contracts in the pandemic era: navigating the challenges of invoking force-majeure by applying hardship under international commercial law", Novum Jus, edición especial (2021): 79-101; Janne Hagen y Olav Lysne, "Protecting the digitized society —the challenge of balancing surveillance and privacy", The Cyber Defense Review 1, núm. 1 (2016): 75-90; H.E. Carl Bildt et ál., "Reinforcing Transatlantic Data Protection and Privacy", en Building a Transatlantic Digital Marketplace: Twenty Steps Toward 2020 (Atlantic Council, 2016): 25-30.
4 Fernando Jiménez Valderrama, Derecho de la Competencia (Bogotá: Legis, 2019), 67-118.
5 Alejandro Guzmán Brito, "La tradición como modo de adquirir el dominio en el derecho romano, en el común y en el ius naturalismo y su destino en los derechos patrios de la América española", Revista Chilena de Derecho 42 (2015): 331; Angelo Segré, "Note sulla compravendita in diritto greco e romano", Aegyptus 10, núm. 2/4 (1921): 207-241.
6 Diego Fernando Monje Mayorca, "La búsqueda del espíritu de la compraventa consensual -un antiguo instrumento en la cultura jurídica latinoamericana para el fomento del comercio común", Revista de Derecho Privado 28 (2015): 153-187.
7 Eugenio Llamas Pombo, La Compraventa (Bogotá: Ibáñez - Pontificia Universidad Javeriana, 2015), 52.
8 Javier Rodríguez Díaz y Jakob Stagl, "La venta de cosa ajena en la sistemática del Código Civil", Revista Chilena de Derecho 47, núm. 1 (2020): 190.
9 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC 02-1970, Magistrado Ponente: Gustavo Fajardo Pinzón, 2 de septiembre de 1970.
10 Fernando Jiménez Valderrama, Curso de Obligaciones (Bogotá: Legis, 2022), 30.
11 Fernando Jiménez Valderrama, Protección Jurídica del Conocimiento, 13.
12 Colombia, Código Civil, Ley 57 de 1887 del 15 de abril de 1887, artículo 1866; Llamas Pombo, La Compraventa, 235.
13 Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, "Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo del 27 de abril de 2016 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo", Diario Oficial de la Unión Europea L 119.
14 Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, "Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE", Diario Oficial de la Unión Europea L 119.
15 José Luis La Cruz Berdejo et ál., Derecho de Obligaciones, Vol. 3, 2da. ed. (Barcelona, Ed. Bosch, 1986), 20.
16 Llamas Pombo, La Compraventa, 239.
17 Carlos Céspedes Muñoz y Renzo Munita Marambio, "Contratos de Compraventa", en Contratos. Parte Especial, dirigido por Renzo Munita Marambo (Valencia: Tirant lo Blanch, 2023): 121.
18 Llamas Pombo, La Compraventa, 243.
19 "The Sale of Human Body Parts", Michigan Law Review 72, núm. 6 (1974): 1182-1264.
20 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC 041-2022 del 9 de febrero de 2022 (Magistrado Ponente Álvaro Fernando García Restrepo), considerando 5; Anabel Riaño Saad, "La nulidad de la compraventa de bien embargado: ¿Un verdadero caso de objeto ilícito? Análisis de la sentencia CSJ - SC041-2022", Revista de Derecho Privado, núm. 43 (2022): 407-420.
21 Llamas Pombo, La Compraventa, 245
22 L. A. Lawrenson, "The Sale of Goods by description. A return to Caveat Emptor?", The Modern Law Review 54, núm. 1 (1991): 122-126; Douglas Jacobson, "International Sale of Goods", The International and Comparative Law Quarterly 3, núm. 4 (1954): 659-673; John De Lacy, "Selling in the Course of Business under the Sale of Goods Act 1979", The Modern Law Review 62, núm. 5 (1999): 776-791.
23 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, SC de 29 de noviembre de 1967.
24 Llamas Pombo, La Compraventa, 248.
25 Llamas Pombo, La Compraventa, 250; José Vicente Hurtado Palomino, "La cláusula rebus sic stantibus en el contrato de compraventa de cosa futura esperada", Revista de Derecho 44 (2015): 163; José Vicente Hurtado Palomino, "El periculum est emptoris y la perpetuatio obligationis en el contrato compraventa de frutos futuros", Opinión Jurídica 14, núm. 27 (2015): 141-160.
26 Luis Felipe Rangel Sánchez, "La venta de cosa ajena: distinción de supuestos", en Cuestiones sobre la compraventa en el Código Civil: principios europeos y draft (Madrid, Ed. Dykinson, 2012), 45-88.
27 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, SC 20 de mayo de 1936, considerando 1.
28 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, SC de 20 de mayo de 1936.
29 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia SC 2 de septiembre de 1970, considerando 6.
30 Rodríguez y Stagl, "La venta de cosa ajena", 191.
31 Colombia, Código Civil, Artículos 1874 y 1875.
Referencias
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