¿Pueden las buenas personas ser malos jueces?
Ética judicial y acceso a medicamentos de alto costo en la jurisprudencia de la Corte Suprema chilena^*

Luis Villavicencio Miranda ¹
Alejandra Zúñiga Fajuri ²
Claudio Agüero San Juan ³
Soledad Fernández Bernal ⁴

¹ Doctor en derecho por la Universidad Autónoma de Madrid.
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Director del Centro de Investigaciones de Filosofía del Derecho y Derecho Penal.
luis.villavicencio@uv.cl.
https://orcid.org/0000-0002-3115-3312.

² Doctora en derecho por la Universidad Autónoma de Madrid.
Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso.
alejandra.zuniga@uv.cl.
https://orcid.org/0000-0001-9620-4910.

³ Doctor en ciencias humanas por la Universidad Austral de Chile.
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, Santiago, Chile.
aguero.claudio@gmail.com.
https://orcid.org/0000-0002-7005-2979.

⁴ Abogada por la Universidad de Valparaíso.
Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso y de la Universidad Diego Portales.
soledad.fernandez@uv.cl.
https://orcid.org/0000-0001-6155-083X.

^* Este artículo forma parte de la investigación financiada por el proyecto FONDECYT Regular n.° 1221510 titulado "Análisis crítico de los fallos sobre distribución de medicamentos de alto costo como un problema de justicia sanitaria".

Recibido: octubre 28 de 2024
Evaluado: febrero 13 de 2025
Aceptado: febrero 20 de 2025

Cómo citar este artículo [Chicago]: Villavicencio Miranda, Luis, Alejandra Zúñiga Fajuri, Claudio Agüero San Juan y Soledad Fernández Bernal. 2025. "¿Pueden las buenas personas ser malos jueces? Ética judicial y acceso a medicamentos de alto costo en la jurisprudencia de la Corte Suprema chilena". Novum Jus 19, núm. 3: 101-136. https://doi.org/10.14718/NovumJus.2025.19.3.4

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Resumen

Este artículo examina 132 recursos de protección resueltos por la Corte Suprema Chilena entre 2017 y 2023 sobre la entrega de medicamentos de alto costo. La muestra considera el total de acciones de protección en las que se demandan medicamentos de alto costo de acuerdo con el artículo 5 de la ley 20580. Cada sentencia fue recopilada y leída íntegramente. Nuestro argumento central es que la jurisprudencia de la Corte Suprema es equívoca, porque excede las competencias de un tribunal al obstruir las atribuciones del legislador y la autoridad sanitaria, lo que termina colapsando la efectividad y justicia de una política pública sanitaria. Para realizar el estudio jurisprudencial se aborda, en primer lugar, el problema teórico subyacente a la discusión jurídica. En segundo lugar, se analiza la cuestión dogmática constitucional. En tercer lugar, se presenta la muestra de casos que constituye el corpus de la investigación y los argumentos desplegados por la Corte Suprema. Finalmente, se apuntan algunas conclusiones críticas sobre la jurisprudencia estudiada y los problemas que genera.

Palabras clave: recurso de protección, Corte Suprema chilena, medicamentos de alto costo, jurisprudencia, razonamiento jurídico.

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Abstract

This article examines 132 protection actions rules by the Chilean Supreme Court between 2017 and 2023 related to the provision of expensive medications. The sample considers the total number of protection actions demanding expensive medications according to Article 5 Act 20.850. Each ruling was collected and read in its entirety. Our central argument is that the Supreme Court's jurisprudence is equivocal because it exceeds the competencies of a court, obstructing the powers of the legislator and the health authority, thus undermining the effectiveness and fairness of a public health policy. For the purpose of carry out the jurisprudential study, first, the theoretical issue underlying the legal discussion is addressed. Second, the constitutional dogmatic question is analyzed. Third, the sample of cases that constitutes the corpus of the research and the arguments presented by the Supreme Court are presented. Finally, some critical conclusions about the studied jurisprudence and the problems it generates are pointed out.

Keywords: Protection actions, Chilean Supreme Court, expensive medications, case law, judicial reasoning.

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Introducción

El título de este trabajo invierte un conocido trabajo de Jorge Malem¹. Nuestra idea es destacar que un magistrado con sólidos principios de moralidad personal puede ser un mal juez. Esta figura nos permite ilustrar el sentido del artículo. Al examinar cómo la Corte Suprema ha ido modificando su razonamiento en la resolución de acciones de protección sobre la adjudicación de recursos sanitarios, podemos obtener algunas conclusiones críticas sobre el modo en que la judicatura comprende su función.

Para contextualizar el análisis, es necesario realizar un breve repaso a la jurisprudencia de la Corte Suprema². Hacia fines de los años ochenta, el máximo tribunal rechazó algunos recursos impetrados por pacientes renales que solicitaban diálisis. Una década más tarde, fue el turno de pacientes con VIH que demandaban la triterapia³. La respuesta uniforme del tribunal se sustentó en cinco líneas argumentales: (i) el derecho a prestaciones sanitarias no está amparado por el recurso de protección; (ii) el derecho a la vida no tiene un contenido prestacional reclamable; (iii) la falta de recursos económicos de la administración del Estado es una justificación suficiente para rechazar las acciones; (iv) la asignación de recursos públicos es una atribución excluyente del ejecutivo, y (v) la infracción de la igualdad ante la ley al favorecer a los pacientes que litigan va en desmedro de la inmensa mayoría que no lo hace.

La reforma sanitaria conocida como AUGE (Acceso Universal con Garantías Explícitas, por su sigla en español) establecida por medio de la Ley n.° 19966, fue un punto de inflexión⁴. Después de la entrada en vigor de la ley citada, la jurisprudencia de la Corte Suprema hizo propia la interpretación de que las garantías explícitas para las prestaciones sanitarias definidas constituyen el núcleo del derecho fundamental a la salud⁵. Más tarde, el quiebre definitivo se produjo en el año 2019, dada la cantidad de casos resueltos y los recursos involucrados para el fisco⁶. A partir de ese año, la Corte Suprema resolvió favorablemente los primeros casos relacionados con la provisión de Spinraza (Nusinersen), conocido como uno de los medicamentos más caros del mundo⁷.

En este escenario, creemos que resulta fundamental indagar la última jurisprudencia de la Corte Suprema al momento de resolver acciones de protección recaídas sobre la adjudicación de recursos sanitarios, específicamente en lo que concierne a los medicamentos de alto costo, conforme a lo previsto en el artículo 5 de la ley 20580. Para realizar tal indagación, hemos construido una muestra de 132 sentencias que corresponden al total de casos fallados entre 2017 y 2023⁸. La argumentación de la Corte Suprema en este conjunto de decisiones se sustenta en tres pilares que operan alternativa o copulativamente: (a) el derecho a la vida tiene un contenido prestacional reclamable directamente mediante la acción de protección y puede ser afectado por acciones u omisiones que pongan en riesgo la vida de una persona; (b) el derecho a la vida tiene un carácter absoluto y una preferencia inderrotable por sobre cuestiones presupuestarias, y (c) si se encuentra en peligro la vida y hay un tratamiento médico o medicamento para prolongarla, se debe ordenar al Estado la provisión de la prestación con independencia de su costo⁹.

En este artículo nos interesa inquirir varios asuntos relevantes que cuestionan la jurisprudencia citada. En primer lugar, desde un punto de vista conceptual, si todos los derechos fundamentales tienen un contenido prestacional, debemos comprenderlos como inherentemente limitados y, por lo tanto, no pueden entenderse como derechos absolutos. En segundo lugar, la tesis defendida por la Corte Suprema tensiona los límites de la división entre los poderes del Estado, principalmente porque traslada la discusión sobre la priorización del gasto público desde la sede de deliberación política a la sede judicial. En tercer lugar, la idea es problemática, porque esconde un sesgo cognitivo a propósito de la diferencia entre la vida particular y la vida estadística. Así, nuestro propósito primordial es ilustrar que la jurisprudencia de la Corte Suprema es errónea, porque excede las competencias de un tribunal, obstruye las atribuciones del legislador y la autoridad sanitaria, y termina colapsando la efectividad y justicia de una política pública sanitaria.

Para lograr nuestro objetivo, el presente texto se estructura como sigue. Primero, revisamos el problema teórico subyacente a la discusión jurídica. Luego, nos concentramos en la cuestión dogmática constitucional. A continuación, examinamos la muestra de casos que constituye el corpus de la investigación como también los argumentos desplegados por la Corte Suprema. Finalmente, avanzamos algunas conclusiones críticas sobre la jurisprudencia estudiada y los problemas que genera.

El problema teórico: justicia distributiva y recursos sanitarios: entre el suficientismo y el deber de rescate igualitarista

En el marco general de la justicia distributiva sanitaria, el problema específico que nos ocupa es la distribución de fármacos de alto costo y los criterios que navegan entre alguna forma de suficientismo y un igualitarismo fundado en el principio del rescate. Luego, frente a la pregunta "¿a quién se debe curar?", veremos que las respuestas son variadas. Si se responde que a todos, nos enfrentamos a dos nuevos dilemas: (a) la salud no es una condición que se pueda asegurar fácticamente en todos los casos, incluso si se tienen todos los recursos disponibles, por la sencilla razón de que hay afecciones incurables, y (b) para curar a alguien se requieren recursos sanitarios que operan en un entorno de escasez moderada creciente¹⁰. Considerando estas circunstancias, resulta inevitable preguntar cómo distribuimos los recursos sanitarios escasos con justicia. Para responder esta cuestión, podemos identificar las siguientes teorías de la justicia sanitaria: el mercantilismo sanitario, el utilitarismo sanitario, el suficientismo sanitario y el igualitarismo sanitario¹¹.

El mercantilismo sanitario¹², que hunde sus raíces en el libertarismo¹³, plantea fundamentalmente que la asistencia sanitaria es un servicio cuya provisión debe sujetarse a las reglas que gobiernan la propiedad y la libre transferencia de recursos, como producto de intercambios voluntarios. No hay, entonces, justicia distributiva sanitaria ni derecho a recibir prestaciones sanitarias. Esta teoría no presenta mayor interés para los efectos de este trabajo, dado que niega la discusión que lo motiva.

A su turno, el utilitarismo sanitario¹⁴ se comprende como una especificación del utilitarismo general de carácter consecuencialista, bienestarista y aditivista. Así, el utilitarismo sanitario busca desarrollar una métrica que nos permita evaluar la justa distribución de los recursos sanitarios. Este cálculo se funda en un análisis coste-efectividad, o sea, en una valoración de los diversos tratamientos médicos definidos a través del mecanismo AVAC (por su sigla en español, Años de Vida Ajustados por Calidad)¹⁵.

La métrica AVAC aplicada a los tratamientos caros produciría un resultado coste-efectividad positivo a medida que la calidad de vida ganada con el tratamiento (menos morbilidad) genera más cantidad de vida (menos mortalidad). Con todo, al sistema se le pueden hacer varias críticas. Nos interesan dos. En primer lugar, parece ser el tipo de razonamiento que no deberían utilizar los tribunales, pues supone conocimientos de los que carecen. En segundo lugar, la métrica AVAC genera a veces resultados contraintuitivos que vulneran el principio de igualdad, pues los pobres, los viejos y los enfermos -que requieren más asistencia sanitariasuelen quedar últimos en la fila por tener, en general, un peor resultado AVAC¹⁶.

Seguimos el análisis considerando el suficientismo sanitario. Esta teoría de la justicia sanitaria encuentra su inspiración en el abanico de concepciones que defienden una intuición moral poderosa: no merecemos la posición que tenemos en la sociedad, pues poseemos talentos, ventajas y nos vemos afectados por circunstancias que son producto del azar genético y social. Luego, el objetivo de la justicia será reducir el margen de arbitrariedad que supone tal suerte. Este grupo de teorías¹⁷, conocidas bajo la etiqueta del igualitarismo de la suerte (luck egalitarianism)¹⁸, busca equiparar a los seres humanos respecto del papel que la suerte bruta juega en sus vidas. De este modo, el suficientismo sanitario¹⁹ defiende la configuración de un mínimo sanitario universal. La razón que obliga al Estado a garantizar un conjunto de prestaciones médicas para todos es que las desigualdades en el funcionamiento normal, producidas por enfermedades o discapacidades, impactan y restringen las oportunidades individuales.

Ahora, como los recursos son escasos, la idea del mínimo sanitario universal es la forma en la que la gran mayoría de los Estados construyen el derecho a la protección de la salud. Naturalmente, puede discutirse el alcance de este mínimo. La definición del conjunto de prestaciones a las que tienen derecho todas las personas, con independencia de su capacidad de pago, es una decisión que se va configurando entre el legislador y la autoridad sanitaria. Por ello, vale la pena preguntarse: ¿qué rol cumplen los tribunales?, ¿es justiciable el acceso al mínimo sanitario y con qué límites?

Si bien, en principio, la escasez de recursos no es razón suficiente para desconocer la existencia de un mínimo sanitario, no parece prudente que sean los tribunales quienes definan su contenido por la vía de resolver recursos sobre el acceso a un tratamiento determinado. Ahora bien, eso no significa que esta clase de derechos no sean controlables judicialmente pues, tal como plantea Ruiz Miguel, una cosa es la fijación del contenido universal del derecho y otra los problemas asociados a su realización efectivamente universal. Es decir, a los tribunales sí les corresponde pronunciarse sobre la oportunidad, calidad y pertinencia del cuidado sanitario, o sea, controlar que lo que se ha definido como universal, lo sea efectivamente²⁰.

Finalmente, mencionemos la tesis del igualitarismo sanitario²¹ que aparece, sobre todo, como crítica al suficientismo por considerarlo, si se nos permite el juego de palabras, insuficiente. El suficientismo defiende la idea de que, alcanzado un cierto nivel de bienestar, ya no está justificada como vinculante ninguna distribución de recursos²². Dicho de otro modo, si todo el mundo tuviera suficientes recursos sanitarios, no tendría consecuencias morales el hecho de que unos tengan más que otros o puedan acceder a tratamientos carísimos. Una manera productiva de presentar la polémica entre el igualitarismo y el suficientismo es la clásica pregunta de Parfit: ¿es malo en sí mismo que algunos estén peor que otros? Parfit ha denominado a quienes defienden esta idea, igualitaristas teleológicos²³, en oposición a los llamados igualitaristas deónticos -que aquí nosotros hemos denominado suficientistas- para quienes lo que habría que garantizar, desde un punto de vista moral, es el logro de un mínimo de aquello que se considere valioso. Para los igualitaristas teleológicos, en cambio, al ser la igualdad una propiedad esencialmente relacional -pues su valor tiene que ver con la comparación entre lo que tienen unos y otros- y encontrarse determinada por el azar -ya que quienes están peor muchas veces no han hecho nada para merecer tal situación-, el resultado es siempre injusto por desigual. El problema de esta posición es que no logra responder adecuadamente a la objeción de la igualación por lo bajo (levelling down objection) planteada por Parfit. En efecto, si para ellos es malo que, por ejemplo, algunas personas puedan ver y otros sean ciegos, habría razones morales para extraer forzadamente un ojo a los videntes para dárselo a los no videntes.

Esta objeción no afecta a los suficientistas, pues no consideran que la desigualdad sea un mal per se y solo habría razones para removerla si, de esa forma, se logra que los peor situados alcancen el nivel de los mejor situados. Esta manera de entender la igualdad es conocida como prioritarismo o suficientismo y se concentra, más que en la comparación de riqueza de los individuos, en alcanzar el objetivo de que los que están peor posean progresivamente mejores niveles de bienestar. Lo interesante, entonces, es explorar la conexión entre el igualitarismo sanitario y el razonamiento de la Corte Suprema al resolver acciones de protección que solicitan se ordene el acceso a un tratamiento o medicamento caro no establecido previamente como suficiente por el sistema sanitario. La Corte Suprema asignaría recursos sanitarios escasos siguiendo lo que Jonsen²⁴ y Dworkin²⁵ llaman el deber de rescate. Dicha regla impone que para salvar una vida no debemos escatimar esfuerzos, o sea, debemos emplear todos los recursos disponibles hasta que el beneficio marginal sea cero. El dilema que presenta este criterio es evidente: en un entorno de escasez moderada, ¿puede una sociedad sostenerse sobre la base de este criterio?

El problema dogmático-constitucional: derechos fundamentales y razonamiento constitucional trágico

La acción de protección opera como una regla de competencia que otorga a los jueces la potestad de conocer y decidir casos en los que se afectan los derechos fundamentales señalados en el artículo 20 de la Constitución²⁶. Por un lado, podemos decir que se trata de una acción bastante amplia, en tanto abarca distintos grados de vulneración (amenaza, perturbación y privación) y variadas configuraciones (acciones y omisiones), sin limitar las medidas que los jueces pueden disponer para restablecer el imperio del derecho²⁷. Otros, en cambio, han sostenido que se trata de una acción restrictiva, pues tutela solo los derechos fundamentales que se encuentran taxativamente listados en el artículo mencionado²⁸.

Una explicación dogmática de la tutela diferenciada de los derechos fundamentales en el interior de nuestro texto constitucional puede encontrarse en la distinción entre derechos liberales y derechos sociales²⁹. Uno de los criterios más utilizados para hacer tal clasificación es diferenciar los derechos de prestación en sentido estricto (derechos sociales) de los derechos de prestación en sentido amplio (derechos civiles y políticos)³⁰. De este modo, la satisfacción de un derecho económico, social o cultural depende de la capacidad económica del Estado y de un ejercicio de priorización de recursos. La consecuencia de esta tesis es que la satisfacción de estos derechos no puede (o no debería) judicializarse. Este sería el caso paradigmático del derecho a la atención sanitaria.

Pese a esta limitación inicial, tanto la dogmática como la jurisprudencia dan cuenta de, al menos, dos mecanismos que permiten obtener la tutela de derechos que no han sido incluidos en el listado del artículo 20<³¹. El primer mecanismo exige argumentar que los derechos fundamentales son interdependientes³². La consecuencia de esta afirmación es que la afectación de un derecho fundamental representa también una afectación de otros derechos fundamentales. En esta línea, se destaca la tesis sostenida por Alejandra Zúñiga Fajuri. Para esta autora, con la creación del sistema AUGE se habría establecido un mínimo sanitario que conecta el derecho a la salud con el derecho a la vida³³. Esto implica que, en ciertos casos, el derecho a la vida se puede ver afectado por vulneraciones al derecho a la salud. Las sentencias de la Corte Suprema, leídas desde este paradigma, son una concretización más exigente de lo que ha hecho el legislador, al ampliar el contenido del mínimo sanitario. El reproche de la Corte al legislador sería que no ha generado un mínimo sanitario suficientemente amplio.

El segundo mecanismo plantea que los derechos fundamentales son entidades complejas. Según esta postura, la distinción que venimos comentando es irrelevante, pues todos los derechos son costosos, es decir, podrían ser reconstruidos a derechos de prestación en sentido estricto³⁴. Las sentencias de la Corte podrían ser explicadas como casos en los que se protege el derecho a la vida y no necesariamente el derecho a la salud. Sería el derecho a la vida el que tendría una faceta prestacional vinculada con la entrega de tratamientos médicos costosos cuando el paciente así lo requiere para mantenerse con vida. Esta tesis sería un claro ejemplo del deber del rescate³⁵. El reproche de la Corte Suprema al legislador sería que no ha acudido al rescate de todas las personas que se encuentran en una situación de riesgo inminente.

En cualquiera de sus dos reconstrucciones, la Corte Suprema sustenta su razonamiento en la mayor jerarquía del derecho a la vida respecto de las cuestiones de índole presupuestaria, aunque con un sentido diverso³⁶. Según la primera tesis, este argumento sería el resultado de una insuficiente evolución de las políticas de salud. En la segunda reconstrucción, en cambio, se trataría de un intento de la Corte por salvar la vida a cualquier precio³⁷.

Lo anterior es equívoco por varias razones: (a) se sostiene en una contradicción, pues si los derechos fundamentales tienen un contenido prestacional, entonces no son absolutos, sino que están inherentemente limitados³⁸; (b) la tesis defendida por la Corte Suprema no parece compatible con algunas versiones de la separación de poderes³⁹, al fallar casos de un modo que impacta en la discusión política sobre la priorización del gasto público, y (c) la idea es también problemática, porque parece enmascarar un sesgo cognitivo a favor exclusivamente de la vida del paciente que litiga⁴⁰. Esta cuestión se sustenta en la diferencia entre la vida particular y la vida estadística. La vida particular se refiere a la vida que podemos identificar con un nombre propio y con la que nos relacionamos de manera directa. La segunda se refiere a la vida que no podemos identificar y con la que solo nos relacionamos de manera indirecta a partir de un conjunto de datos. El razonamiento de la Corte Suprema parece estar fundado en una consideración excluyente de la vida particular del litigante. En cambio, el razonamiento del legislador parece estar fundado en una consideración exclusiva de la vida estadística. En este sentido, el problema podría ya no encontrarse en el razonamiento de la Corte, sino en la estructura competencial de la Constitución a propósito del diseño de la acción de protección. Sería este mecanismo el que permite la superposición de dos razonamientos que no parecen ser conciliables y que se nos presentan como una forma de razonamiento trágico.

Análisis de la muestra

Esta parte del artículo se concentra en la presentación de la muestra de fallos de segunda instancia de la Corte Suprema que resuelven acciones de protección. El corpus se construyó del modo que sigue. Para efectos de distinguir entre un tratamiento caro y otros tratamientos, se optó por una definición legal consistente con los criterios interpretativos aceptados. Tal concepto se establece en el artículo 5 de la Ley 20850, que crea un Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de enfermedades de Alto Costo, vigente desde diciembre de 2015. De conformidad con la disposición citada, un diagnóstico o tratamiento de alto costo exige que se cumplan los siguientes requisitos: (a) que el costo de los diagnósticos o tratamientos sea igual o superior al determinado en el umbral del costo anual determinado por el decreto respectivo⁴¹; (b) que los diagnósticos y tratamientos hayan sido objeto de una favorable evaluación científica de la evidencia; (c) que los diagnósticos y los tratamientos hayan sido recomendados, y (d) que se haya decidido la incorporación de los diagnósticos y los tratamientos, conforme a lo señalado en el artículo 9 de la ley citada⁴².

El umbral del costo anual al que se refiere la condición (a) es un requisito excluyente y previo, es decir, solo podrán ser objeto de evaluación científica los diagnósticos y tratamientos que cumplan el umbral del costo anual determinado por el decreto respectivo. La única excepción es que "razonablemente no sea posible establecer el valor estimado". En esos casos la Subsecretaría de Salud Pública podrá por resolución fundada, igualmente, autorizar el inicio del proceso de evaluación. En consecuencia, el criterio del umbral del costo anual parece el más acertado por tres razones: (a) es totalmente objetivo; (b) es excluyente y previo, y (c) es el que recomiendan la OMS y las políticas de otros países de la OCDE⁴³.

Aplicado el criterio ya descrito al lapso que media entre 2017 y 2023, se hallaron 132 casos. Para verificar la exhaustividad de la muestra se procedió en etapas sucesivas: (a) se consultaron estudios previos; (b) se realizó una búsqueda en el portal del Poder Judicial por palabras clave, compilaciones de jurisprudencia y rol único tributario del principal recurrido correspondiente al Fondo Nacional de Salud (FONASA); (c) se cruzó la información obtenida con referencias bibliográficas intertextuales, y (d) se descartaron sentencias no disponibles o bajo reserva.

Los 132 casos encontrados constituyen el corpus de la investigación y corresponden al universo de acciones de protección falladas por la Corte Suprema en los que se alega la afectación del derecho a la vida solicitando el acceso a medicamentos de alto costo entre los años 2017 y 2023.

Datos según criterios aplicables a los casos

Distribución temporal

Este criterio tuvo dos variantes: una que consideró el año del rol de la causa y otra que tomó como referencia el año de la sentencia.

Según año de rol

Figura 1. Cantidad de fallos entre 2017 y 2022.

Fuente: elaboración propia, a partir de los datos extraídos de Anexos.

En términos generales, en el gráfico se aprecia un alza temporal, sobre todo en el año 2019, viéndose menguado dicho incremento en los años 2020 y 2021. Los años pandémicos ocasionan una disminución en las causas judicializadas, retornando el alza en el año 2022, casi equivalente al año 2019 (ver tabla de sentencias en Anexos).

Según año de sentencia definitiva

Figura 2. Cantidad de sentencias entre 2017 y 2023.

Fuente: elaboración propia.

En esta variante, el año fue determinado por la fecha de sentencia, agregándose 7 casos fallados en 2023. De esta manera, vemos un acercamiento en el número de casos resueltos entre los años 2019 y 2022 (ver tabla de sentencias en Anexos).

Distribución geográfica

Figura 3. Distribución geográfica de la muestra.

Fuente: elaboración propia, a partir de los datos extraídos de Anexos

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En la tabla expuesta se ilustra la distribución de las causas judicializadas. Tenemos recursos de protección en casi todas las regiones del país, excluyendo solo a la Región de Atacama.

Concentración geográfica

En la misma gráfica se verifica la concentración territorial de los recursos en la zona central del país: la proporción es cercana a los índices de población en Chile, en cuanto las 3 regiones más habitadas del país concentran la mayoría de los casos. De esta manera, un 60 % de los recursos (80 del total) se presentaron en la Región Metropolitana. Revisados los hechos en las presentaciones, en muchos casos las partes y primeros diagnósticos ocurrieron en regiones y, como producto de la misma enfermedad, los pacientes y sus familias debieron trasladarse a la Región Metropolitana en busca de tratamiento. Fuera de la conurbación de Santiago, encontramos el 9 %, 6 % y el 5,3 % de los casos, en las regiones de Concepción, Talca y Valparaíso, respectivamente. Sumando la cifra anterior, tenemos que un 81 % de todos los casos se concentran en estas 4 regiones centrales.

Distribución de recurrentes por edad y sexo

En cuanto a las características de los pacientes, se traspasaron los datos de cada uno de los recursos y se sistematizaron de forma anonimizada. En los 132 recursos hay 143 pacientes, dado que en algunos casos se presentaron recursos de protección a favor de más de un paciente. En pocos casos, incluso correspondían a hermanos diagnosticados con la misma enfermedad.

Respecto del sexo de los pacientes, hubo una diferencia notoria: el 58,7 % de los pacientes (84 en total) eran hombres y el 41,2 % eran mujeres. Respecto de la edad de los pacientes, se hicieron varias distinciones: la primera de ellas distinguió entre 89 menores de edad (62 %) y 54 mayores de edad (38 %). Luego, se desglosó cada uno de estos porcentajes. En el primer caso de menores de edad, se distinguió entre 72 niños y niñas (de 0 a 13 años) y 17 adolescentes. En el segundo caso, en los mayores de edad, se pudo apreciar que hubo 12 adultos mayores.

Por último, al integrar el criterio de edad y de sexo, en la Figura 4 apreciamos un dato novedoso: en el caso de niños y niñas, casi el doble de ellos es de sexo masculino. Hay 49 niños y 24 niñas en el grupo de pacientes. Al contrario, pero con una menor diferencia, en los pacientes adultos predominan las mujeres.

Figura 4. Pacientes por edad y sexo.

Fuente: elaboración propia, a partir de los datos extraídos de Anexos.

Distribución según previsión social⁴⁴

En cuanto a la distribución de los casos por previsión social, se consideraron tres alternativas determinadas por los recurridos de cada caso: la mayoría de ellas pertenecían y recurrían contra el Fondo Nacional de Salud (FONASA), solo 8 recurrieron contra las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) y en un solo caso se recurrió contra la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA), perteneciente a las Fuerzas Armadas.

Distribución según enfermedad o diagnóstico

Figura 5. Cantidad de pacientes por diagnóstico

Fuente: elaboración propia, a partir de los datos extraídos de Anexos.

Como se evidencia en la Figura 5, la enfermedad de Atrofia Muscular Espinal (AME), en cualquiera de sus 3 tipos, es la más frecuente, diagnosticada en un 37 % de los pacientes. Le siguen 20 casos de fibrosis quística, 16 casos de enfermedad de Morquio y 14 casos de cáncer diversos.

Distribución según medicamento solicitado

Según la enfermedad diagnosticada, el financiamiento del medicamento solicitado en los recursos de protección se desglosa en la siguiente tabla:

Tabla 1. Medicamentos solicitados

Medicamento	Número de casos	Porcentaje (%)
Spinraza (AME)	45	34
Trikafta	19	14
Vimizim (Morquio)	16	12
Eculizumab (Hepáticas)	13	10
Brineura	8	6
Risdiplam	8	6
Otros	23	18

Fuente: elaboración propia, a partir de los datos extraídos de Anexos.

Datos según criterios aplicables al tribunal

Distribución según los fallos

De los 132 recursos de protección, solo 18 fueron rechazados en segunda instancia. La Corte Suprema resuelve a favor en un 86,4 % de los casos.

Distribución según tipo de decisión

Figura 6. Fallos acogidos y fallos rechazados, según año.

Fuente: elaboración propia, a partir de los datos extraídos de Anexos.

En la Figura 6 precedente se desglosan las cifras expuestas por año. Se aprecia que la mayoría de los recursos rechazados se concentran en el año 2019. Por su parte, se verifica que en los años 2018 y 2021 no hubo sentencias que rechazaran recursos de protección.

Distribución según la fundamentación

De las 132 sentencias analizadas, se determinó que en solo 57 ocasiones (43,1 %) la Corte Suprema revocó la sentencia de primera instancia emanada de la Corte de Apelaciones respectiva. Lo anterior acredita que, en la mayoría de los casos (66,9 %), las Cortes de Apelaciones son respaldadas en segunda instancia.

Tipos de argumentación

Para analizar el razonamiento de la Corte, dividiremos los argumentos entre aquellos que justifican el suministro del medicamento y los argumentos que rechazan tal provisión.

Argumentos a favor

Respecto del razonamiento desplegado a favor de otorgar un medicamento, las razones que se emplean en estos votos se pueden sistematizar del modo que sigue:

En primer lugar, la Corte identifica la negación del tratamiento como una actuación ilegal de la autoridad sanitaria. Dicha conducta de la administración implica una perturbación del ejercicio legítimo del derecho a la vida⁴⁵ e "infiere un daño grave y significativo (...). En tanto pone en serio e inminente riesgo su derecho a la vida, no cabe sino acoger el recurso de protección"⁴⁶.

En segundo lugar, la Corte al ordenar la provisión del medicamento defiende la supremacía axiológica y material del derecho a la vida por sobre cualquier otra consideración jurídica o fáctica. Específicamente entiende el derecho a la vida como un bien jurídico superior y de carácter absoluto que se sobrepone a otros de índole legal, reglamentario o económico. En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido que, si bien "el elemento económico constituye un aspecto a considerar en diversas decisiones de las autoridades", sin embargo "no debería serlo en aquellas que dicen relación con resguardar la vida de una persona, derecho que constituye un bien jurídico superior y de carácter absoluto"⁴⁷. Además, este argumento se refuerza, cuando los recurrentes son niños, por medio de la aplicación directa del interés superior del niño⁴⁸.

En tercer lugar, en algunos casos la Corte plantea que la falta de provisión del tratamiento respectivo es arbitraria, por vulnerar "la garantía fundamental de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 n.° 2 de la Carta Fundamental"⁴⁹. Se reconoce la competencia de la autoridad sanitaria para establecer políticas públicas, pero una vez que estas políticas han sido diseñadas, no deben aplicarse discriminatoriamente.

En cuarto lugar, tratándose de los seguros privados de salud administrados por las ISAPRES, la Corte ha argumentado que la Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas (CAEC) no cubre la distribución de drogas que no sean citotóxicas o coadyuvantes ni tampoco tratamientos ambulatorios. Sin embargo, ello no obsta a que la propia ISAPRE se encuentre obligada a cumplir las condiciones contractuales adicionales⁵⁰.

En quinto lugar, la Corte plantea en otros casos que la circunstancia de que un fármaco específico no se encuentre contemplado para tratar una patología GES no justifica su exclusión. Estos fallos ilustran el razonamiento que la Corte esgrime para valorar como arbitraria la no provisión de un medicamento, evaluando los rasgos empíricos del caso. El argumento se construye sobre algunas de las variantes que se indican a continuación⁵¹: (a) estado de salud del recurrente, (b) efectividad del tratamiento, (c) irrelevancia del registro del medicamento para efectos de su pertinencia y (d) flexibilidad de la guía clínica y preeminencia del criterio experto particular del profesional tratante.

En sexto lugar, la Corte sostiene en ciertos casos que la deficiencia presupuestaria no es un argumento suficiente para no suministrar un fármaco que ha sido incluido como tratamiento para pacientes diagnosticados con una patología cubierta en el listado de prestaciones GES. Dicha omisión es ilegal y arbitraria, porque vulnera la cláusula de igualdad. La Corte lo plantea así:

tratándose de un fármaco que se encuentra contemplado en el Listado de Prestaciones Específicas GES (...) se afecta ilícitamente la garantía de igualdad ante la ley del recurrente, dado que en similares circunstancias otras personas accederán al beneficio que ahora a él se le desconoce.⁵²

Argumentos en contra

Respecto de la argumentación desplegada en contra de otorgar un medicamento, las razones que se emplean se pueden sistematizar del modo que sigue:

En primer lugar, el actuar del servicio no es arbitrario, pues se funda en parámetros objetivos de carácter técnico recogidos por la normativa aplicable. Además, otorgar el fármaco supone una vulneración a la igualdad de otros pacientes similares⁵³.

En segundo lugar, no proporcionar el medicamento no es una acción ilegal porque se funda en la ausencia de pruebas sobre un hecho: la utilidad clínica del tratamiento⁵⁴.

En tercer lugar, las prestaciones del régimen general de garantías, que no están contempladas en el GES o en la Ley 20850, están sujetas a limitaciones impuestas por los recursos disponibles (voto disidente de Pedro Pierry⁵⁵).

En cuarto lugar, la conducta de las partes recurridas no ha infringido las leyes ni carece de justificación, al considerar la excepcional carga económica del tratamiento médico, la limitada disponibilidad de recursos para atender las prestaciones incluidas en el régimen general y el deber de la administración de proporcionar un acceso equitativo a las acciones destinadas a la recuperación de la salud (voto disidente de Pedro Pierry⁵⁶).

Distribución de votos en contra y prevenciones

En cuanto a cómo se distribuyen los votos disidentes y prevenciones, esto varía según si la sentencia acoge o rechaza el recurso. En los casos en que se acoge, se presenta un 38 %⁵⁷ de disidencias y 7 % de prevenciones. Por su parte, en los casos en que se rechaza el recurso de protección se presentan 22 % votos disidentes y 44 % de prevenciones.

Figura 7. Distribución de votos en contra y prevenciones.

Fuente: elaboración propia, a partir de datos de Anexos.

Conclusiones

Comenzamos este trabajo preguntándonos si un juez con sólidos principios de moralidad personal puede ser un mal juez. En este trabajo hemos concluido que sí. La Corte Suprema Chilena, al fallar los recursos de protección analizados, se aferra a una intuición moral que difícilmente podríamos rechazar: el derecho a la vida no debería estar supeditado a cálculos económicos. El punto es que esta forma de razonar tiene impactos indeseables que merecen ser considerados. En particular, el examen realizado nos merece los siguientes comentarios finales.

•      La Corte no necesita recurrir a ninguna concepción de la justicia sanitaria, pues niega la posibilidad de que en estos casos se requiera algún tipo de cálculo. Tampoco debe defender ningún criterio que delimite las competencias entre la autoridad sanitaria y la autoridad judicial. Si está en juego la vida, no hay restricciones admisibles y el juez debe ordenar su protección bajo toda circunstancia. Podemos observar, por ende, que la Corte Suprema abraza una idea del deber de rescate sin matices que privilegia en todos los casos la vida particular por sobre la vida estadística. Tras este argumento se esconde una vieja confusión entre la vida como como soporte biológico y el derecho a la vida como posición normativa. De la proposición fáctica de que la vida es indispensable para ser titular de derechos no se sigue que el derecho a la vida sea el derecho normativamente más importante. Para la Corte, su competencia no depende de la concepción que tenga del derecho a la vida, sino, cosa distinta, de la supremacía ex ante de tal derecho. Nos parece que la supremacía normativa del derecho a la vida queda virtualmente injustificada.

•      La Corte entiende que mediante la acción cautelar de protección solo adopta las medidas necesarias para asegurar la efectiva realización de los derechos indiscutidamente garantizados por la Constitución. La competencia de la Corte descansa, entonces, en la supremacía del derecho a la vida y en una interpretación muy amplia del deber de restablecer el imperio del derecho que recae sobre el tribunal al fallar las acciones de protección.

•      La Corte parece suscribir una concepción irenista de la Constitución, como si fuera posible una interpretación armónica de los derechos contenidos en el catálogo de derechos en todos los casos. Pero la jurisprudencia analizada nos lleva a la conclusión contraria: los dilemas morales concretizados en conflictos entre principios o derechos fundamentales no son casos marginales⁵⁸.

•      El hallazgo central del trabajo es que la Corte Suprema ha construido una interpretación del derecho a la vida que impone deberes positivos cuando la continuidad vital peligra por razones sanitarias. En nuestra opinión, esta faz prestacional del derecho a la vida no es problemática en sí misma, ya que creemos que todos los derechos tienen -o pueden tener- un contenido prestacional, confirmando la tesis de la interdependencia. Sin embargo, se vuelve problemática en las siguientes situaciones: (a) cuando la Corte Suprema olvida que el alcance de los derechos debiera ser definido por el legislador y especificado por la autoridad sanitaria; (b) cuando se defiende al mismo tiempo la dimensión prestacional de un derecho y su supuesto carácter absoluto, y (c) cuando cada fallo hace colapsar la efectividad y justicia de una política sanitaria en la vida particular del recurrente, obviando su impacto en el diseño global del sistema, si se toma en consideración la vida estadística. Por supuesto, todo ello no implica que la Corte no deba jugar un papel en la protección del derecho a la vida en relación con el derecho a la salud. Al contrario, creemos que una correcta distribución de competencias entre el legislador, la administración sanitaria y las cortes permite que sea el parlamento el que defina el mínimo sanitario, que la autoridad administrativa diseñe y especifique tal mínimo y que las Cortes lo controlen, resguardando la legalidad y no discriminación de los actos que la implementen.

Notas

¹ Jorge Malem, "¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?", Doxa, núm. 24 (2001): 379-403.

² Algunas reconstrucciones de esta línea jurisprudencial pueden consultarse en José Ignacio Martínez & Rodrigo Poyanco, "El derecho a la vida en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre medicamentos de alto costo", Estudios Constitucionales 20, núm. 2 (2020): 3-40; Rocío Norambuena & Sebastián Sandoval, "Jurisprudencia reciente de la Corte Suprema en materia de entrega de medicamentos", en Diálogo sobre la protección jurisdiccional de los derechos a la salud, educación, trabajo, seguridad social y medio ambiente sano en países de América Latina (Santiago: Centro de Estudios de Justicia de las Américas, 2019), 83-86; Sebastián Sandoval, "Concepción mayoritaria del derecho a la vida en la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones (2010-2020)" (Tesis de magíster en Derecho con mención en Derecho Público, Universidad de Chile, 2021), 81-100, y Alejandra Zúñiga, "La Corte Suprema ante la judicialización de la salud", Anuario de Derecho Público, núm.1 (2019): 100.

³ Hugo Tórtora, El derecho a la vida en la jurisprudencia (Santiago: Editorial Metropolitana, 2011), 188-194; Jorge Contesse & Domingo Lovera, "Acceso a tratamiento médico para personas viviendo con VIH/Sida: Éxitos sin victoria en Chile", Revista internacional de derechos humanos, núm. 8 (2008): 149-161, y Alejandra Zúñiga, "El interés público del derecho a la vida", Cuadernos de Análisis Jurídico de la Universidad Diego Portales, núm. 14 (2002): 95-138.

⁴ Para una revisión de la reforma sanitaria, véase Alejandra Zúñiga, "Sistemas sanitarios y reforma AUGE en Chile", Acta bioethica 13, núm. 2 (2007): 237-245.

⁵ El giro también se produjo en la jurisdicción constitucional. Así, por ejemplo, en el Tribunal Constitucional, sentencia roles 976, 1218, 1273 y 1287 de 2008 y 1710-2010. Véase Alejandra Zúñiga, "El derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud en la Constitución: una relación necesaria", Estudios Constitucionales 9, núm. 1 (2011): 61-62.

⁶ Zúñiga, "La Corte Suprema ante", 96-109.

⁷ Véase Christopher Rowland, "The cosliest drug on the planet will treat infants with rare disease the market fiaght focused on cost and safety is just getting", The Washington Post, 15 de mayo de 2019. Véase también Corte de Apelaciones de Concepción, Sentencia de 6 de noviembre de 2018, Rol 3822-2018. Un estudio sobre el costo de los medicamentos y tratamientos concedidos por la Corte Suprema hasta principios del año 2019 puede ser consultado en Chile, Corte Suprema, Observatorio Judicial, "Corte Suprema versus Ricarte Soto", febrero de 2019.

⁸ Para mayor precisión sobre la cuestión metodológica, véase apartado 3. El listado completo de fallos puede consultarse en el anexo de este trabajo.

⁹ Sebastián Sandoval, "La Corte Suprema al rescate: Consideraciones sobre el razonamiento judicial en el caso de los medicamentos de alto costo", Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, núm. 96 (2022): 96.

¹⁰ La escasez moderada es una de las condiciones de la justicia; al mismo tiempo la hace posible y debatible. Rawls toma este concepto de Hume en La Justicia como equidad. Una reformulación (Barcelona: Paidós, 2002), 123 y Herbert Hart lo desarrolla a propósito del contenido mínimo normativo en El concepto de derecho (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1977), 239-247.

¹¹ Para una visión de las diversas teorías, véase Pablo De Lora & Alejandra Zúñiga, El derecho a la asistencia sanitaria. Un análisis desde las teorías de la justicia distributiva (Madrid: Iustel, 2009), y Ángel Puyol, Justicia i salut. Ètica per al racionament dels recursos sanitaris (Barcelona: Universitat Autónoma de Barcelona, Bellaterra, 1999). Desde una perspectiva más general, puede revisarse Agustín Squella, Luis Villavicencio Miranda & Alejandra Zúñiga, Curso de filosofía del derecho (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2012), 165-221.

¹² Véase Hugo Engelhardt, Los fundamentos de la bioética (Barcelona: Paidós, 1995); Richard Epstein, Mortal Peril. Our Inalienable Right to Health Care? (Nueva York: Basic Books, 1999); Robert Sade, "Medical Care as a Right: A Refutation", Ne)v England Journal of Medicine, 285, núm. 23 (1971): 1288-1292; Robert Sade, "Medicine and Managed Care, Morals and Markets", en The Ethics of Managed Care: Professional Integrity and Patient Rights, editado por William Bondeson y James Jones (New York: Kluwer Academic Publishers, 2002), 55-73; Robert Sade, "The Primary Obligation of Physicians Should Be To Their Patients, Not To Society", The Journal of the South Carolina Medical Association, núm. 102 (2006): 81-83.

¹³ Véase Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia (Nueva York: Basic Books, 1974). Un examen panorámico puede revisarse en Will Kymlicka, Contemporary Political Philosophy. An Introduction, 2da ed. (Oxford: Oxford University Press, 2001), 102-165.

¹⁴ Véase Alan Williams, "Medicina, economía, ética y el servicio nacional de salud. ¿Un choque de culturas?", Papeles de economía española, núm. 76 (1998): 228-231; Peter Singer, Ética práctica (Cambridge: Cambridge University Press, 1995); Peter Singer, Desacralizar la vida humana. Ensayos sobre ética, editado por Helga Kuhse (Madrid: Cátedra, 2003); Richard Hare, "Ethical Theory and Utilitarianism", en Utilitarianism and Beyond, editado por Amartya Sen & Bernard Williams (Cambridge: Cambridge University Press, 1982), 23-38; Richard Hare, Essays on Bioethics (Oxford: Clarendon Press, 1993); Dan Brock, "Quality of Life Measures in Health Care and Medical Ethics", en Quality of Life, editado por Martha Nussbaum & Amartya Sen (Oxford: Clarendon Press, 1993), 95-132; Dan Brock, "Justice and the ADA: Does Prioritizing and Rationing Health Care Discriminate Against the Disabled?", Social Philosophy and Policy 12, núm. 2 (1995): 159-185; Dan Brock, "Priority to the Worse Off in Health-Care Resource Prioritization", en Medicine and Social Justice. Essays on the Distribution of Health Care, editado por Rosamond Rhodes, Margareth Battin & Anita Silvers (Oxford: Oxford University Press, 2002), 362-372; Martha Gold et. al., "Identifying and Valuing Outcomes", en Cost-effectiveness in Health and Medicine, editado por Martha Gold, Joanna Siegel, Louise Russell & Milton Weinstein (Oxford: Oxford University Press, 1996); Erick Nord, Cost-Value Analysis in Health Care. Making Sense out of QALYs (Cambridge: Cambridge University Press, 1999).

¹⁵ El acrónimo AVAC proviene de su equivalente en inglés QALYs (quality adjusted life years). John Harris, "QALYfying the Value of Life", Journal of Medical Ethics 13, núm. 3 (1987): 117-123.

¹⁶ Puyol, Justícia i salut.

¹⁷ Elizabeth Anderson, "What Is the Point of Equality?", Ethics, núm. 109 (1999): 287-337.

¹⁸ Véase John Rawls, A Theory of Justice (Oxford: Oxford University Press, 1971) y Ronald Dworkin, Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality (Cambridge: Harvard University Press, 2000).

¹⁹ Norman Daniels, Just Health Care (Cambridge: Cambridge University Press, 1985); Norman Daniels, Just Health. Meeting Health Needs Fairly (Cambridge: Cambridge University Press, 2008).

²⁰ Alfonso Ruiz Miguel, "Derechos liberales y derechos sociales", Doxa, núms. 15-16 (1994): 662.

²¹ Paula Casal, "Why Sufficiency is not Enough?", Ethics 117, núm. 2 (2007): 296-326.

²² Roger Crisp, "Equality, Priority, and Compassion", Ethics 113, núm. 4 (2003): 745-763.

²³ Derek Parfit, "Equality and Priority", Ratio X, núm. 3 (1997): 202-221.

²⁴ Albert Jonsen, "Bentham in a Box: technology assessment and health care allocation", National Forum 69, núm. 4 (1989): 33-35.

²⁵ Ronald Dworkin, "Justice in the Distribution of Health Care", McGill Law Journal 38, núm. 4 (1993): 883-898.

²⁶ Humberto Nogueira, "El recurso de protección en Chile", Anuario iberoamericano de justicia constitucional, núm. 3 (1999): 162.

²⁷ Lautaro Ríos, "La acción constitucional de protección en el ordenamiento jurídico chileno", Estudios Constitucionales 5, núm. 2 (2007): 43-44.

²⁸ Salvador Mohor, "El recurso de protección y los derechos sociales: una deuda pendiente", Revista de Derecho Público, núm. especial (Marzo 2014): 161-165. Véase también Enrique Barros, "El recurso de protección como medio de amparo de los contratos", en Instituciones modernas de Derecho Civil: homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri (Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1996), 322-336, y Gastón Gómez, Derechos fundamentales y recurso de protección (Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2005), 19-81.

²⁹ Enrique Navarro, "Protección constitucional de los derechos sociales en Chile", Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XVI (2010), 278.

³⁰ Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías (Madrid: Trotta, 2007), 11-18.

³¹ Sandoval, "Concepción mayoritaria del derecho", 99.

³² Luis Vásquez & Sandra Serrano, "Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad" en La reforma constitucional de derechos humanos, coordinado por Miguel Carbonell & Pedro Salazar (2011), 152.

³³ Zúñiga, El derecho a la vida".

³⁴ Víctor Abramovich & Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles (Madrid: Trotta, 2002), 32-64.

³⁵ Una explicación del razonamiento de la Corte en este sentido puede encontrarse en Zúñiga, "La Corte Suprema ante".

³⁶ Véase Rodolfo Figueroa, "Concepto de derecho a la vida", Ius et Praxis 14, núm. 1 (2008): 261-300.

³⁷ Véase Humberto Nogueira, "La libertad de conciencia, la manifestación de creencias y la libertad de culto en el ordenamiento jurídico chileno", Ius et Praxis 12, núm. 2 (2006): 13-41; Tórtora, El derecho a la vida; Rodolfo Figueroa, "Jurisprudencia sobre transfusión de sangre y consentimiento informado de Testigos de Jehová", Revista médica de Chile 146, núm. 7 (2018): 914-917; Rodrigo Kaufmann y Lieta Vivaldi, "Derecho a la vida", en Curso de Derechos Fundamentales, editado por Pablo Contreras & Constanza Salgado (Valencia: Tirant lo Blanch, 2020), 63-98; y Juan Faúndez & Iván Díaz, "Examen de proporcionalidad de la huelga de hambre de personas privadas de libertad y de su alimentación a la luz de la jurisprudencia", Estudios Constitucionales 12, núm. 2 (2014): 137-186.

³⁸ Stephen Holmes & Cass Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes (Nueva York: W W Norton, 1999).

³⁹ Véase Jorge Larroucau, "Los límites procesales de la protección de derechos fundamentales y el filtro de admisibilidad en la Corte de Apelaciones", Revista de Derecho (Coquimbo), núm. 27 (2020): e4142; Rodrigo Poyanco, "Derechos sociales y políticas públicas: el principio de progresividad", Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, núm. 23 (2017): 327-347.

⁴⁰ Thomas Schelling, "The life you save may be your own", en Problems in Public Expenditure Analysis, editado por Samuel Chase (Washington: The Brookings Institution, 1968), 127-176.

⁴¹ El artículo 6 de la Ley 20.850 dispone que el decreto debe dictarse cada 3 años. A la fecha se han publicado 3 decretos sucesivos los años 2015, 2019 y 2022. El primero fijó el costo anual en $2.418.399 pesos chilenos, el segundo en $3.011.381 y el tercero en $3.165.535. En dólares la equivalencia al día de hoy sería, respectivamente, la siguiente: 2622, 3265 y 3432.

⁴² La evaluación científica a la que se refieren las letras b) y c) está a cargo de la Subsecretaría de Salud Pública y debe tomar en consideración la opinión de las comisiones técnicas y las agrupaciones de pacientes inscritas.

⁴³ Jorge Jiménez de la Jara, Acceso a medicamentos de alto costo y enfermedades de baja frecuencia (Santiago: Escuela de Medicina de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2011).

⁴⁴ En Chile conviven tres sistemas sanitarios no integrados: el sistema público (Fondo Nacional de Salud) al que se encuentra afiliado más del 80 % de la población, el sistema privado (ISAPRES) al que se encuentra adscrito el 19 % de los chilenos y un 0,1 % lo conforma el sistema que beneficia al personal militar.

⁴⁵ Corte Suprema, Sentencia de 19 de enero de 2023 en causa Rol 162861-2022.

⁴⁶ Corte Suprema, Sentencia de 5 de septiembre de 2022 en causa Rol 40372-2022.

⁴⁷ Corte Suprema, Sentencia de 29 de diciembre de 2017 en causa Rol 43250-2017.

⁴⁸ Corte Suprema, Sentencia de 1 de julio de 2019 en causa Rol 7484-2019.

⁴⁹ Corte Suprema, Sentencia de 19 de abril de 2018 en causa Rol 25-2018.

⁵⁰ Corte Suprema, Sentencia de 25 de septiembre de 2019 en causa Rol 21442-2019.

⁵¹ Corte Suprema, Sentencia de 1 de diciembre de 2022 en causa Rol 123718-2022.

⁵² Corte Suprema, Sentencia de 6 de enero de 2020 en causa Rol 33641-2019.

⁵³ Corte de Apelaciones de Santiago, Sentencia de 1 de diciembre de 2017 en causa Rol 60.158-2017.

⁵⁴ Corte Suprema, Sentencia de 3 de diciembre de 2019 en causa Rol 29215-2019.

⁵⁵ Corte Suprema, Sentencia de 3 de agosto de 2020 en causa Rol 69806-2020.

⁵⁶ Corte Suprema, Sentencia de 3 de julio de 2019 en causa Rol 16976-2019.

⁵⁷ De ellos, 20 cuentan con la participación de Pedro Pierry.

⁵⁸ Pau Luque, "La concepción irenista de la constitución. Sobre la posibilidad de una reconstrucción armónica del contenido ético-sustantivo del Estado constitucional", Isonomía, núm. 38 (2013): 35-65.

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Zúñiga, Alejandra. "El interés público del derecho a la vida". Cuadernos de Análisis Jurídico de la Universidad Diego Portales, núm. 14 (2002): 95-138.

Zúñiga, Alejandra. "Sistemas sanitarios y reforma AUGE en Chile". Acta bioethica 13, núm. 2 (2007): 237-245.

Zúñiga, Alejandra. "El derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud en la Constitución: una relación necesaria". Estudios Constitucionales 9, núm. 1 (2011): 37-64.

Zúñiga, Alejandra. "La Corte Suprema ante la judicialización de la salud". Anuario de Derecho Público, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, núm. 1 (2019): 96-109.

Anexo.

Tabla de sentencias

n.°	Rol	Año	Fecha de sentencia	Carátula
1	34540-2017	2017	27-07-2017	MELIÁN/MINISTERIO DE SALUD
2	34601-2017	2017	27-07-2017	SANTANDER/MINISTERIO DE SALUD
3	38590-2017	2017	20-09-2017	PÉREZ/HOSPITAL CLINICO DE MAGALLANES
4	43250-2017	2017	29-12-2017	MAURICIA LLANTEN FERNANDEZ CONTRA MINISTERIO DE SALUD, FONASA, SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO SUR ORIENTE Y HOSPITAL SOTERO DEL RIO. ES PARTE: CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO
5	45080-2017	2017	16-04-2018	MOYANO/FONASA
6	45300-2017	2017	16-04-2018	MORALES/FONASA
7	25-2018	2018	19-04-2018	MANSILLA/FONASA
8	27-2018	2018	19-04-2018	SOLIS/MINISTERIO DE SALUD
9	2494-2018	2018	27-02-2018	BRICEÑO/INFANTE
10	8523-2018	2018	19-06-2018	VERA/MINISTERIO DE SALUD
11	16867-2018	2018	08-08-2018	YÁÑEZ/SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA REGION METROPOLITANA
12	17043-2018	2018	06-11-2018	DANIELA DÍAZ HERNÁNDEZ CONTRA SERVICIO DE SALUD DE CONCEPCIÓN Y OTROS
13	22960-2018	2018	28-11-2018	ELVIRA JAZMIN FUENTEALBA CASTRO POR IGNACIO LEON ALFARO FUENTEALBA/ HOSPITAL LAS HIGURERAS DE TALCAHUANO Y OTRO
14	25009-2018	2018	02-01-2019	ALARCÓN/MINISTERIO DE SALUD
15	25161-2018	2018	04-02-2019	ARRIAGADA/HOSPITAL BASE DE OSORNO ACUM. ING. CORTE 28753-2018, 30539-2018 Y 30540-2018
16	32825-2018	2018	13-03-2019	ROSA ALARCÓN TORO Y OTROS/FONASA Y OTROS
17	2588-2019	2019	21-03-2019	FLORES/FONASA
18	2702-2019	2019	21-03-2019	GLORIA ANDRADE MUÑOZ/DIRECCIÓN DE PREVISIÓN DE CARABINEROS DE CHILE (DIPRECA)
19	3874-2019	2019	21-03-2019	CYNTHIA FRITIS SOTO/SERVICIO DE SALUD CONCEPCIÓN Y OTROS
20	5183-2019	2019	19-03-2019	SERGIO CRISOSTO HIDALGO Y ESTER MEDEL PEREZ EN FAVOR DE CATALINA CRISOSTO MEDEL CON FONASA Y OTROS
21	7484-2019	2019	01-07-2019	ARCOS/HOSPITAL BASE DE OSORNO
22	7667-2019	2019	11-07-2019	CARRASCO/FONASA ACUM. ING. CORTE 48965, 48966, 5237, 52379-2018 y 52379­2018
23	7710-2019	2019	16-05-2019	RECURSO DE PROTECCION CUEVAS MEIER ALEJANDRO/FONDO NACIONAL DE SALUD Y OTRO
24	8319-2019	2019	10-06-2019	BARRIA/HOSPITAL BASE DE OSORNO
25	11093-2019	2019	27-05-2019	BOZO/MINISTERIO DE SALUD
26	11489-2019	2019	27-05-2019	HIDALGO/FONASA
27	12323-2019	2019	28-08-2019	MOYA/FONASA
28	16976-2019	2019	03-07-2019	JOSÉ DANIEL SAN MARTÍN ROCHA CONTRA SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO SUR
29	18451-2019	2019	13-08-2019	ZÚÑIGA/SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO OCCIDENTE
30	19092-2019	2019	13-09-2019	VÁSQUEZ/SECRETARIA REGIONAL MINSTERIAL DE SALUD REGIÓN METROPOLITANA DE SANTIAGO
31	21442-2019	2019	25-09-2019	BAZIGNAN/NUEVA MASVIDA S.A. (EX ISAPRE ÓPTIMA)
32	26187-2019	2019	29-01-2020	RECURSO DE PROTECCION INTERPUESTO POR IGNACIO JOSE SAPIAIN MARTINEZ Y OTRO EN FAVOR DE ALBERTO FRITIS PUGA EN CONTRA DEL HOSPITAL SAN PABLO DE COQUIMBO Y OTRO
33	27674-2019	2019	29-01-2020	EDITA ANGÉLICA ARRIAGADA GONZÁLEZ/ HOSPITAL HIGUERAS Y OTROS
34	29215-2019	2019	03-12-2019	PAZ/HOSPITAL BASE DE OSORNO
35	29261-2019	2019	14-02-2020	PELLEGRINI/ISAPRE CRUZ BLANCA S.A.
36	31858-2019	2019	07-01-2020	NATALIA BAEZA CASTILLO Y OTRO CONTRA HOSPITAL GUILLERMO GRANT BENAVENTE, SERVICIO DE SALUD CONCEPCION Y FONDO NACIONAL DE SALUD
37	33329-2019	2019	08-01-2020	RAMÍREZ/FONASA
38	41248-2019	2019	30-04-2020	ZUMELZU/SERVICIO DE SALUD DEL RELONCAVI
39	38575-2019	2019	28-01-2020	VARGAS/SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA REGION METROPOLITANA
40	33641-2019	2019	06-01-2020	BANNURA/FONASA
41	31818-2019	2019	28-05-2020	VALDERRAMA CONTRA HOSPITAL BASE DE OSORNO ACUM. ING. CORTE 68306-2018.-
42	29283-2019	2019	14-11-2019	PARRA/HOSPITAL CLÍNICO HERMINDA MARTIN
43	28817-2019	2019	29-01-2020	CONTRERAS/SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO SUR ORIENTE
44	27015-2019	2019	02-10-2019	RECURSO DE PROTECCION VILCHES JELVEZ KATHERINA/HOSPITAL REGIONAL HERNAN HENRIQUEZ ARAVENA Y OTROS
45	26057-2019	2019	14-11-2019	TAPIA/FONASA
46	23208-2019	2019	28-08-2019	JORQUERA/MINISTERIO DE SALUD
47	21258-2019	2019	07-08-2019	CONCHA/FONASA
48	21171-2019	2019	07-08-2019	SERVICIO DE SALUD VALPARAISO-SAN ANTONIO/FONASA
49	19518-2019	2019	30-08-2019	VILLA/FONASA
50	19268-2019	2019	11-11-2019	SALINAS SANCHEZ TOMAS CARLOS/ FONASA- MINISTERIO DE SALUD
51	18809-2019	2019	29-08-2019	CORREA/FONASA
52	7214-2019	2019	28-03-2019	IGNACIO SAPIAIN MARTINEZ EN REPRESENTACION DE JOSE CARLOS SALVO IBAÑEZ Y OTRA/HOSPITAL GUILLERMO GRANT BENAVENTE Y OTROS
53	6002-2019	2019	03-04-2019	MARTÍNEZ/SEREMI SALUD REGION METROPOLITANA/ FISCO DE CHIL
54	4651-2019	2019	27-03-2019	GONZALEZ TORRES, ULISES CONTRA SEREMI SALUD TARAPACA
55	1317-2019	2019	16-05-2019	ACUÑA/FONASA
56	27591-2019	2019	29-10-2019	PUEBLA/SERVICIO DE SALUD DEL ACONCAGUA
57	29-2020	2020	12-03-2020	SÁEZ/FONDO NACIONAL DE SALUD
58	1252-2020	2020	13-04-2020	RAMOS/ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A.
59	11195-2020	2020	19-05-2020	FERNÁNDEZ/HOSPITAL BASE DE OSORNO
60	43772-2020	2020	24-07-2020	PINILLA/ISAPRE BANMEDICA S.A.
61	63091-2020	2020	10-06-2020	ALARCÓN/FONDO NACIONAL DE SALUD
62	69806-2020	2020	03-08-2020	OCHOA / MINISTERIO DE SALUD
63	119288-2020	2020	08-10-2020	CARREÑO/MINISTERIO DE SALUD DE CHILE
64	144090-2020	2020	24-03-2020	ARIBEL/HOSPITAL BASE DE OSORNO
65	154769-2020	2020	15-01-2021	ESCALONA/SEREMI SALUD REGION DEL BIO BIO
66	139920-2020	2020	31-03-2021	LLANQUINAO/HOSPITAL BASE DE OSORNO
67	139819-2020	2020	19-03-2021	CARO / SUBSECRETARÍA DE SALUD PÚBLICA
68	128766-2020	2020	19-02-2021	GUZMÁN/FONDO NACIONAL DE SALUD
69	79302-2020	2020	14-08-2020	CASTRO/MOSSO
70	56730-2020	2020	30-06-2020	BERRÍOS/HOSPITAL CLINICO METROPOLITANO EL CARMEN DR. LUIS VALENTIN FERRADA ACUM. ING. CORTE 177067-2019.
71	33083-2020	2020	15-05-2020	RAMÍREZ/FONDO NACIONAL DE SALUD -ACUMULADA I.C. 164919 - 2019
72	1332-2020	2020	14-04-2020	RAMÍREZ/FONDO NACIONAL DE SALUD
73	140-2020	2020	15-01-2020	MONDACA/FONDO NACIONAL DE SALUD
74	33189-2020	2020	05-05-2020	ESCOBAR/MINISTERIO DE SALUD
75	129213-2020	2020	04-01-2021	ZÚÑIGA/HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS
76	30287-2020	2020	23-06-2020	HERRERA/MOSSO
77	4289-2021	2021	05-05-2021	GAJARDO/MOSSO
78	28757-2021	2021	06-08-2021	ESPARZA/FONDO NACIONAL DE SALUD
79	32973-2021	2021	19-05-2021	ZÚÑIGA/SERVICIO DE SALUD METROPOLITANOHOSPITAL BARROS LUCO TRUDEAU
80	39102-2021	2021	20-08-2021	LARRAÍN/ISAPRE CONSALUD S.A.
81	42955-2021	2021	26-08-2021	ALFARO/ISAPRE CRUZ BLANCA S.A.
82	95620-2021	2021	29-12-2021	SUY-LAN PAZ BELEN SOUZA FLORES / FONDO NACIONAL DE SALUD Y SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO
83	96937-2021	2021	11-02-2022	FADDA / ISAPRE NUEVA MAS VIDA S.A.
84	60513 - 2021	2021	09-11-2021	ECHENIQUE/ISAPRE BANMEDICA S.A.
85	75946 - 2021	2021	06-10-2021	MANSILLA/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
86	69681 - 2021	2021	27-10-2021	NIEVAS/SERVICIO SALUD ARICA
87	66045 - 2021	2021	16-09-2021	YÁÑEZ/SECRETARÍA DE SALUD
88	56130 - 2021	2021	15-09-2021	ARRIAGADA/FONDO NACIONAL DE SALUD Y OTROS
89	52966-2021	2021	11-08-2021	MUÑOZ/HOSPITAL BASE DE OSORNO
90	52884 - 2021	2021	15-09-2021	OYARZO/HOSPITAL BASE DE OSORNO
91	42579 - 2021	2021	14-07-2021	BARRIOS/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
92	22371 - 2021	2021	06-08-2021	CUSATTO/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA) (ES PARTE EL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO)
93	14580 - 2021	2021	25-01-2022	ARAMAYO/FONDO NACIONAL DE SALUD
94	10937-2022	2022	27-04-2022	BRAVO/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
95	11122 - 2022	2022	18-05-2022	MENOR DE INICIALES A.I.S.C/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA) Y OTROS
96	5516-2022	2022	16-08-2022	GUEVARA/FONDO NACIONAL DE SALUD Y MINISTERIO DE SALUD
97	170561-2022	2022	14-03-2022	GONZALEZ/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
98	171411 - 2022	2022	01-02-2023	VILLEGAS/SEREMI SALUD FISCO DE CHILE
99	170590 - 2022	2022	01-02-2023	HERMOSILLA/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
100	162877 - 2022	2022	01-02-2023	VERONICA SÁNCHEZ MANZANO / SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO SUR Y OTROS
101	162861 - 2022	2022	19-01-2023	ARIAS/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
102	160725-2022	2022	01-02-2023	OSANDÓN/MINISTERIO DE SALUD
103	157917 - 2022	2022	31-01-2023	MARTÍNEZ / HOSPITAL DR. GUSTAVO FRICKE DE VIÑA DEL MAR
104	139884 - 2022	2022	14-12-2022	FROLICH/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
105	139883 - 2022	2022	20-01-2023	RAMÍREZ/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
106	139721 - 2022	2022	14-12-2022	ARENAS/MINISTERIO DE SALUD
107	137849 - 2022	2022	20-12-2022	VARGAS/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
108	135455 - 2022	2022	14-12-2022	ORTEGA/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
109	134369 - 2022	2022	02-11-2022	OJANE/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
110	123718 - 2022	2022	01-12-2022	SOLARI/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
111	121998 - 2022	2022	10-11-2022	GONZÁLEZ/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
112	115250 - 2022	2022	12-10-2022	GILBERTO/MINISTERIO DE SALUD
113	115190 - 2022	2022	29-11-2022	CERECEDA/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
114	115174 - 2022	2022	28-11-2022	CUADRA/MINISTERIO DE SALUD
115	115000 - 2022	2022	25-11-2022	QUINTANA/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
116	103316 - 2022	2022	12-10-2022	ZUMELZU/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
117	80786 - 2022	2022	12-10-2022	BUSTAMANTE/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
118	76027 - 2022	2022	30-09-2022	GABRIELA MIRANDA ALVAREZ / FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA) Y OTROS
119	75729 - 2022	2022	01-12-2022	AVELLO/Ministerio de Salud
120	71550 - 2022	2022	27-09-2022	RAMÍREZ/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
121	66657 - 2022	2022	25-08-2022	RIOSECO/MINISTERIO DE SALUD
122	54193 - 2022	2022	01-09-2022	RUEDA/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
123	48993 - 2022	2022	20-09-2022	GALLARDO/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
124	46939 - 2022	2022	19-10-2022	VILLALOBOS/SERVICIO DE SALUD DEL MAULE
125	40372 - 2022	2022	05-09-2022	MARTÍNEZ/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
126	28898 - 2022	2022	13-07-2022	MILLAR/SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL SALUD
127	28899 - 2022	2022	01-12-2022	CATALINA ANTONIETA ALVEAR ALZUGARAY /SERVICIO SALUD BIO BIO Y OTRO.
128	18233 - 2022	2022	16-08-2022	HERNÁNDEZ/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
129	12625 - 2022	2022	07-11-2022	EMILIO BRICEÑO GARCIA / FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA) Y OTROS. ES PARTE: CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO
130	8884 - 2022	2022	18-05-2022	OYARZO/HOSPITAL BASE DE OSORNO
131	8790 - 2022	2022	22-04-2022	RAMÍREZ/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)
132	6417 - 2022	2022	01-03-2022	CHÁVEZ/FONASA