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ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA, TECNOLÓGICA O INNOVACIÓN Migración y derecho penal:
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Código: 502962810 |
Carlos Andrés Bernal Castro *
* Abogado.
Docente perteneciente al grupo de investigación "Conflicto y criminalidad" de la Universidad Católica de Colombia.
0000-0002-9026-1401.
cabernal@ucatolica.edu.co.
Proyecto de investigación Nueva criminalidad y control 7.
Recibido: 15 de enero de 2024
Evaluado: 1 de marzo de 2024
Aceptado: 1 de abril de 2024
Cómo citar este artículo [Chicago]: Bernal Castro, C. A. "Migración y derecho penal: línea de defensa para migrantes en situación de vulnerabilidad". Novum Jus, 18, núm. 2 (2024): 99-129. https://doi.org/10.14718/NovumJus.2024.18.2.4
Resumen
El objetivo central radica en abordar las líneas de defensa penales de las poblaciones migrantes vulnerables ante la jurisdicción penal ordinaria. La estigmatización, a la que se ven sometidos los migrantes por parte de los Estados receptores, propicia la utilización de un derecho penal simbólico, concatenado con un derecho penal de autor, desconociendo principios como la dignidad humana y la culpabilidad. El fenómeno migratorio de los últimos tiempos, combinado con pobreza, desempleo, hambre y los problemas internos de los Estados latinoamericanos, amenaza a los gobiernos democráticos.
Palabras clave: migrantes, vulnerabilidad, política penal, derecho penal
Abstract
The central objective is to address the criminal defense lines of vulnerable migrant populations before ordinary criminal jurisdiction. The stigmatization to which migrants are subjected by receiving states encourages the use of symbolic criminal law linked to offender-based criminal law, ignoring principles such as human dignity and guilt. The migratory phenomenon of recent times, combined with poverty, unemployment, hunger and the internal problems of Latin American states, threatens democratic governments.
Keywords: migrants, vulnerability, criminal policy, criminal law
Introducción
Las sociedades contemporáneas soportan con intranquilidad el fenómeno migratorio, que se genera por conflictos de diversa índole, los cuales convulsionan a la mayor parte del mundo. Las circunstancias de desigualdad y pobreza o, acaso, el simple anhelo de progresar, impulsan a miles de personas a buscar oportunidades o a sobrevivir en otros escenarios.
La migración es un fenómeno propio de las sociedades globalizadas en las que los cimientos de la soberanía estatal se ven amenazados por una lucha de culturas e intereses1. Este fenómeno mundial genera discriminación, xenofobia, miedo, inseguridad, vulnerabilidad y exclusión social entre los ciudadanos de los Estados receptores de la migración. A enero de 2021, la cifra de refugiados y migrantes venezolanos por causa de las dificultades sociales vividas y sufridas en el régimen dictatorial de Nicolás Maduro superaba los 5.4 millones de personas que se han dispersado por todo el mundo y, en especial, por Latinoamérica, de acuerdo con los datos suministrados por la ACNUR y OIM2. Este fenómeno no es exclusivo de los venezolanos, mundialmente se estima que, a 2018, 70.8 millones de personas han abandonado su residencia3.
La criminología anglosajona ha identificado las políticas estatales en materia de migración con finalidades xenófobas, asociadas a factores de miedo o angustia social, inseguridad y ausencia de oportunidades laborales. Esta situación ha fortalecido el trato discriminatorio sobre el migrante, definiéndolo como un sujeto peligroso y vago que se integraría fácilmente a las organizaciones criminales nacionales y extranjeras. Esto impulsa, como se advierte en las legislaciones chilena y estadounidense, políticas migratorias híbridas con acciones policivo-administrativas y penales, orientadas a expulsar rápidamente al migrante irregular de su territorio alejando a la judicatura del control de la problemática.
En sentido contrario, el concepto de dignidad y respeto al ser humano se convierte en un valor asumido por la comunidad internacional, que pretende realizar políticas protectoras de los derechos de los migrantes y luchar por la inclusión para solventar con éxito este problema. Colombia, como país fronterizo, a tono con esa concepción, ha adoptado una política humanitaria de fronteras abiertas, en las que su oferta de servicios ha desbordado la demanda de necesidades de millones de migrantes que circulan por el país. En igual sentido, las decisiones de la judicatura colombiana han protegido al migrante en áreas de bienestar, como el derecho colectivo a la salud4. Sin embargo, entre los años 2022 y 2023 fueron expulsados del país 651 venezolanos; 419 en 2023 y 232 en 20245.
Este artículo pretende estudiar la crisis humanitaria sufrida por el fenómeno migratorio venezolano y, en particular, determinar una línea de defensa penal a las poblaciones migrantes vulnerables ante la jurisdicción penal ordinaria. Para desarrollar esta finalidad es pertinente abordar varios fenómenos sociales y políticos, al igual que la Constitución Política y la legislación penal, en particular, la disminución punitiva por profundas situaciones de marginalidad, ignorancia y extrema pobreza, el estado de necesidad y el error de prohibición directo.
Impacto del fenómeno migratorio en la política penal
En un contexto de precariedad social y política como el antes descrito, el derecho penal se convierte en un instrumento restrictivo y represivo, que sirve para hacer un control efectivo a los inmigrantes irregulares. Establece intrínsecamente una barrera invisible que impide acceder al territorio nacional a los extranjeros, que son etiquetados como "extraños" o "enemigos"6. Manuel Cancio advierte que la política penal española en materia de migración pretende aislar al ciudadano extranjero que es visto como un enemigo, restableciendo un paradigma ya superado por el derecho penal, como lo es el de un derecho penal de autor7.
En este contexto el ciudadano extranjero se convierte en un objeto y no en una persona (sujeto de derechos); la pena no cumple un propósito real frente al derecho penal de acto, sino que cumple una función simbólica que pretende disuadir (prevención especial) a los extranjeros que quieran penetrar irregularmente a su territorio8. Este fenómeno genera un comportamiento mentiroso (engaño) del legislador, pues su verdadera intención no brota transparente a los ojos del ciudadano, sino que subrepticiamente el derecho penal se convierte en una política de "excluidos" o, lo más triste, de pobres9. Esos delincuentes señalados con el índice inquisidor son los marginados, los excluidos, los que están en situación de pobreza extrema, a los que paradójicamente el sistema penal sirve como instrumento de eliminación.
La visión del derecho penal de enemigo denigra de los cimientos del derecho penal moderno, al eliminar los límites al ejercicio del poder punitivo del Estado, truncando los derechos fundamentales de la persona, de tal manera que impone toda su fuerza a costa de menoscabar el debido proceso y, en particular, la dignidad humana. La influencia de esta corriente de política penal con relación al fenómeno migratorio traduce lo que se conoce como un fenómeno expansivo del derecho penal para punir comportamientos que, por su naturaleza, deben ser regulados por otro tipo de derecho sancionador. En otras palabras, el derecho penal se vuelve la solución para reprimir las cadenas de pobreza y desigualdad que arrastran los migrantes.
Se han señalado estas características al describir el fenómeno experimentado en Chile, advirtiendo que esta situación también se vive en la sociedad estadounidense, en prácticas conocidas como crimmigration, donde el Estado pretende valerse del derecho punitivo para expulsar velozmente al migrante bajo el argumento de reconocerlo como sujeto peligroso10. Este fenómeno punitivo se mezcla con el derecho administrativo sancionador que se cumple por medio de la policía, eliminando de tajo a la judicatura, lo que posibilita un proceso abreviado manejado por la autoridad policial. Esto constituye un fraude de etiquetas, mediante el cual el derecho administrativo alberga la manifestación de un derecho penal o punitivo en su interior.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su informe sobre la movilidad humana en 2015, señala que los inmigrantes sufren arrestos arbitrarios, privación del debido proceso, deportaciones y abuso de empleadores11. La política de migración de la administración de Donald Trump fue un claro ejemplo de este fenómeno12. Sygmunt Bauman afirma que las migraciones generan ansiedad en las personas del país receptor13. Esa angustia se representa en el miedo de perderlo todo en un momento y quedar en condición de vulnerabilidad. La paradoja de este fenómeno se mezcla con el concepto de sociedad vigilada, que ve al extranjero como un terrorista sometiéndolo a un escrutinio permanente con la finalidad de aislarlo y evitar actos de violencia14. Hay que partir del argumento de que tanto los refugiados, como los desplazados y migrantes pueden ser catalogados como personas en especial estado de vulnerabilidad; pero su estatus de población vulnerable debe modularse para que pueda ser fácilmente comprendido por la sociedad y por los gobiernos que gestionan este fenómeno15. En el fondo, el concepto de vulnerabilidad encarna un grado de indefensión extrema que perjudica al sujeto o al grupo, por causas externas que comprometen su capacidad de reacción frente al entorno, lo que le impone barreras económicas, laborales, sociales y políticas que comprometen su autonomía personal para sufragar su subsistencia y mejorar su grado de bienestar, cosa que limita su existencia y lo excluye de la sociedad.
En Colombia, a 2020, la percepción de la criminalidad señalaba a los migrantes venezolanos como un factor que incrementaba drásticamente este fenómeno, tal como lo expresaron Claudia López y Carlos Holmes Trujillo, para la época alcaldesa de Bogotá y ministro de defensa, respectivamente. Sin embargo, analizados los factores de criminalidad que alteran el fenómeno, se estima que, de las 21.812 capturas en flagrancia en Bogotá para agosto de 2020, solo 1.874 correspondieron a ciudadanos venezolanos, de acuerdo con datos suministrados por Migración Colombia. Cabe advertir que la población venezolana en Colombia equivale al 3.6 % de la población total16. Este dato se acompaña con cifras del INPEC que señalan que, de los casi 100.000 privados de la libertad, 2.700 son extranjeros, de los cuales 1.500 son venezolanos, lo que equivale al 1.5 % de los condenados, y que esto en proporción a los venezolanos que se encuentran en el país corresponde al 0.083 %17. Dicho de otra forma, 1 de cada 1200 migrantes venezolanos habían sido condenados a prisión para 2019, mientras a noviembre de 2020 la cifra era de 1.493 entre un total de 98.294 privados de la libertad. Así, la criminalidad en Colombia no surge con la migración venezolana18.
Línea de defensa para los vulnerables en el contexto judicial
Santiago Mir Puig afirmaba que el derecho penal en un Estado social y democrático de derecho se edifica sobre el principio de dignidad humana, lo que elimina su comprensión desde el punto de vista simbólico, al constituir un derecho penal de autor que implica exclusión y discriminación. Bajo este modelo de derecho penal principalista, el operador jurídico debe analizar el contexto en el cual se materializan los injustos penales, lo cual traslada el escenario de la manifestación del ius-puniendi al ámbito de la culpabilidad, pues se deben analizar y valorar los factores internos que llevan a la persona a ejecutar un delito19. Desde esta óptica, la dignidad humana se convierte en el presupuesto rector de la culpabilidad de todo modelo de Estado democrático y, en especial, de todo sistema penal que se precie de ser garantista.
Michel Foucault señala que el derecho penal es un fenómeno derivado del poder político estatal de imposición de normas, que pretende aconductar personas por medio de las penas, sanciones que no son otra cosa que normalización de anormales, lo que implica construir una interpretación de la realidad sobre estereotipos establecidos por la sociedad20. Soterradamente, este fenómeno denunciado implica someter a los extraños (locos, indigentes, pobres, contradictores políticos, migrantes, comunidad de LGTBI) o excluidos a cumplir con los parámetros fijados por el colectivo, en otras palabras a reacomodar su comportamiento a lo requerido por la sociedad.
Otros autores describen procesos de construcción social de la realidad en los que, a partir de recetas o tipificaciones, definiciones, palabras, imágenes, percepciones y juicios de valor, la realidad social es edificada en términos subjetivos como una narrativa de imaginarios que recogen los prejuicios sociales y los lugares comunes de las creencias de las personas, contra las evidencias empíricas del mundo objetivo21. Así, en gran medida, la criminalidad de los venezolanos, como fenómeno alarmante y sobredimensionado, es una construcción social de la realidad acerca del delito.
Empero, las anteriores actitudes no pueden ser propias de un Estado que se precie de adoptar un modelo de justicia material, en el que el principio de igualdad se valida materialmente, en relación a la posición de cada persona en un contexto determinado frente a la comisión de un injusto. Así las cosas, el principio de culpabilidad es uno de los fundamentos metodológicos esenciales para hacer un examen sobre el delito y sus consecuencias en el escenario judicial. La culpabilidad no solamente relaciona al agente con un comportamiento que trasciende el plano de lo típico y que vulnera bienes jurídicos de otros sino que, a partir de su actuación, delimita la imputación de la responsabilidad penal, justificando así la graduación del castigo, de tal forma que esta se convierte en un límite al poder punitivo del Estado. En otras palabras, imputar implica atribuirle a una persona un comportamiento injusto al que se hace merecedor de la pena, por ser obra suya22.
Lo que hace valiosa la culpabilidad, aparte de muchas otras cosas, es que sirve para graduar o eliminar la pena atendiendo a las circunstancias especiales del sujeto. Esto provoca un límite material a la punibilidad, que equivale a que el Estado no pueda imputarle al sujeto un hecho que no es suyo, que no pueda imponer una pena por situaciones ajenas a su voluntad, que sea obligatorio efectuar un juicio de imputación objetiva frente a los delitos de acción y establecer en los de omisión la posición de garantía, para establecer una forma de actuación, ya sea dolosa, culposa o preterintencional. Tal como lo manifestara Claus Roxin, a mayor culpabilidad mayor pena y a menor culpabilidad menor pena23.
En nuestro código penal, se establecen circunstancias agravantes generales y específicas, así como de atenuación punitiva, circunstancias que se desglosan del grado de culpabilidad subjetiva y que aumentan o disminuyen la pena dramáticamente frente a la observación de los hechos, contexto y circunstancias que rodean el injusto.
En consecuencia, el análisis de la culpabilidad está íntimamente ligado a varias situaciones que se desprenden del análisis de la conducta, atendiendo a realidades como la vulnerabilidad, que incluye un trato diferenciado en razón de circunstancias étnicas, sociales, económicas o religiosas que inciden frontalmente en la aplicación del artículo 56, en concordancia con el artículo 7 del Código Penal (CP) y los artículos 13, 29 y 93 de la Constitución Política, en atención a que el sujeto realice comportamientos injustos en circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema. Precisamente, Esiquio Sánchez Herrera y Carlos Arturo Gómez Pavajeau24, frente a la postura de la Ley 599 de 2000, han señalado insistentemente el análisis de las condiciones que rodean la comisión de conductas criminales, para aplicar dicha norma siguiendo una postura garantista25. En otras palabras, el contexto que rodea el injusto se torna indispensable para aplicar dicha norma, pues no en todos los casos se puede llegar a su aplicación inmediata; sin importar si la persona es o no un desplazado, un refugiado o un migrante, se tiene que establecer un nexo causal entre el desarrollo de la conducta y los motivos que la persona tiene para efectuarla.
La Corte Suprema de Justicia ha sido enfática al señalar que, de alegarse las circunstancias previstas en el artículo 56 del CP (marginalidad, ignorancia y pobreza extremas), estas deben tener una estrecha relación con el injusto, de tal manera que no se aplican por sí solas, sino que deben estar acreditadas en el escenario probatorio26. La Corte Suprema de Justicia reconoce su existencia, pero no se adentra en su estudio minucioso y detallado, cosa que sí hace la Corte Constitucional en la sentencia relacionada con lo referente a la vulnerabilidad.
En un análisis exhaustivo sobre la interpretación del artículo 56 del CP, la corporación judicial se ha conformado con implementar sistemáticamente su inaplicación bajo distintos argumentos:
1. Argumento probatorio: la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es enfática en afirmar que la situación de marginalidad, extrema pobreza e ignorancia, debe ser probaba en juicio oral; lo que implica que, si el defensor no desarrolla los puntos específicos que incitan al examen de la situación en el escenario del artículo 56 del CP, no lo puede hacer con posterioridad acudiendo al artículo 447 del Código de Procedimiento Penal (CPP), que enuncia la audiencia de individualización de la pena y sentencia; esta postura es lógica desde el ámbito de la aplicación del derecho formal, pero desfavorece el derecho sustancial, debido a que quien sufre las consecuencias de una mala práctica jurídica es el procesado, quien termina soportando las consecuencias de la inactividad de la defensa técnica. En efecto, la Corte ha insistido en que debe acreditarse el nexo de causalidad entre la profunda situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas en la materialización de la conducta, lo que indica que la situación personal del autor no opera por sí sola, sino que debe estar de modo previo acreditada por medios probatorios27.
2. Argumento procesal: por otra parte, acudiendo como un subtema frente al contexto procesal, cuando se acude a una salida de terminación anticipada del proceso (preacuerdo o aceptación de cargos), el hecho de probar las profundas circunstancias de marginalidad, extrema pobreza e ignorancia deben quedar expresamente establecidas en el preacuerdo como hechos probados y también en la audiencia de formulación de imputación en caso de la aceptación de los cargos, de acuerdo con lo normado en los artículos 350, 351 y 352 del CPP. En estos dos eventos es importante acreditar esta situación sometiendo al procesado a un interrogatorio, para que el mínimo probatorio exigido por la norma sea fielmente acreditado en la exteriorización de los preacuerdos o la aceptación de los cargos. En este evento, la inactividad de la defensa perjudica al procesado y la inoperatividad del acusador deja sometido al procesado a una pena significativamente mayor a la que le convendría de la utilización del Artículo 56 del CP. Cabe advertir que el acusador tiene los elementos materiales probatorios (EMP) y la evidencia física (EF) que podrían llegar a salvar el problema, quedando a la discrecionalidad del fiscal dentro de la utilización de la salida alterna, cosa que altera la justicia material de un procesado que de por sí es un sujeto vulnerable28. En este punto la Corte Suprema de Justicia no examina el fundamento de la justicia material y se conforma con la inaplicación del artículo, aunque de la verificación de las audiencias se pueda conceder oficiosamente una posible nulidad.
3. Argumento dogmático y procesal: la situación de marginalidad, ignorancia o extrema pobreza forma parte de la actividad delictiva, por lo que el disminuyente no es posdelictual, lo que a todas luces se traduce en que el infractor que ejecuta la conducta lo hace concomitantemente bajo la influencia de dichas circunstancias. De tal suerte, su alegación debe hacerse en la audiencia de formulación de la imputación de cargos o en el ejercicio del juicio oral, en el evento en que sea parte de la teoría del caso de la defensa. Esto bloquearía la posibilidad de terminar anticipadamente el juicio, debido a que si el acusador no considera tal situación, el defensor debe ir a juicio a probar esta circunstancia29. Cabe señalar que las salidas alternas del proceso penal están justificadas bajo la premisa de impedir que toda actividad judicial termine en un juicio; lo que se pretende es que solo vayan a juicio los casos verdaderamente justificados, de tal manera que la administración de justicia se concentre en estos y no se desgaste absurdamente en otros. Este es uno de los fundamentos de la justicia premial, sin embargo, impedir la discusión en fases distintas a la formulación de imputación, la acusación o el juicio oral impide la posibilidad de terminar anticipadamente el caso, sumando otro caso más a la esfera del juez de conocimiento.
4. Argumento dogmático:
El precepto que contempla la disminuyente circunscribe su procedencia a los casos en los que la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas "no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad", y no podría ser de otra forma, pues, de lo contrario, no habría cabida a un reproche normativo traducido en una sanción privativa de derechos por la confluencia, verbi gratia, en el reconocimiento de un estado de inimputabilidad, un estado de necesidad o un error de prohibición que, en su orden, enervarían aquellas categorías dogmáticas30.
Este argumento es fascinante en la línea de defensa de los migrantes, refugiados o desplazados en situación de circunstancias de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o extrema pobreza. Sin embargo, en la jurisprudencia citada, la corte propone dichas fórmulas como ejemplo sin que las aplique a casos concretos.
5. Argumento dogmático: no basta con aducir factores o situaciones especiales que acrediten un grado de degeneramiento del actor del delito, como lo es estar bajo el consumo de sustancias estupefacientes o licor o acreditar que el sujeto es drogadicto o alcohólico, porque el requisito elegido por el legislador en el cuerpo legal señala la expresión profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, lo que hace que, aun cuando el sujeto se encuentre en una situación de marginación, no se encuentre en el plano del reconocimiento de los requisitos delimitados en la disminuyente. Tal hecho no es de una entidad importante, si el individuo tiene un hogar, un trabajo digno y un círculo familiar que aminore el estado en el que se encuentre el sujeto. Frente a esto no basta ser drogadicto para ser considerado marginal31.
En cambio, la doctrina ha asumido una posición más aguda sobre el problema al que estamos apuntando en este análisis. Javier Cigüela Sola32 y Jesús María Silva Sánchez33 plantean un punto trascendental que la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia no discute: la desigualdad es el punto de partida para delimitar el grado de responsabilidad de un individuo frente al problema en examen, acudiendo a Michael Pawlick34 que desarrolla el concepto del derecho penal del ciudadano para distinguir entre el sujeto que se encuentra estimulado por el Estado, que cuenta con todas las garantías para comportarse de acuerdo con lo prescrito por normas jurídicas, y los excluidos, sujetos que fueron abandonados por el Estado, no contaron con las prestaciones sociales necesarias para satisfacer efectivamente sus derechos, de tal forma que este individuo se siente ajeno a la comunidad, alejado del Estado y abandonado a su suerte. En consecuencia, no se le puede exigir el mismo comportamiento que a aquel que cuenta con todas las oportunidades de educación, salud, vivienda y servicios públicos de primera necesidad. Desde esta óptica, ¿cómo se puede pretender legitimar la pena sobre una persona que ni siquiera participa en las decisiones democráticas del Estado? Sería hipócrita exigirle a un excluido las mismas obligaciones que a un ciudadano que ha tenido todas las garantías para satisfacer su subsistencia.
La solución que ofrece Cigüela Sola frente al problema de la legitimidad de la imposición del castigo, se basa en el respeto que cada persona debe sentir por otro con independencia de cuál sea su calidad de incluido o excluido. Sin embargo, este autor asume dos posturas: por una parte, acepta la imposición de la pena sobre los excluidos cuando estos agreden bienes jurídicos ligados al principio de dignidad humana (vida, integridad personal, integridad y formación sexuales), en cambio propone eximirlos de responsabilidad o imponerles una sanción diferente, cuando afectan bienes jurídicos con delitos que estén conectados a la noción de ciudadanía, entre los que se pueden encontrar infracciones contra la propiedad, el orden, la salud pública o la seguridad35.
La razón que ofrece, para asumir que la legitimidad del castigo no es necesaria, se basa en que el sujeto no interioriza el respeto sobre aquellos bienes jurídicos debido a que no se siente parte de la ciudadanía, y tampoco valora los bienes jurídicos que conciernen a los deberes que debe cumplir como ciudadano. De todas formas, el sujeto (excluido) debe asumir el castigo sin atender a su condición de marginal, ignorante o de extrema pobreza cuando realice actos que vulneren la dignidad de otros; en cambio, la discusión se centra en si se le puede exigir otro comportamiento diferente al que efectuó, cuando se trate de respetar bienes jurídicos que se desprenden de su posición como ciudadano.
Por su parte, Hernán Darío Orozco López36, refiriéndose al caso colombiano, señala que aplicar el sistema jurídico penal a todos por igual es un error, en especial cuando se trata de judicializar a los excluidos, por lo que propone cambiar la respuesta punitiva cuando se trata de castigar a este tipo de personas. En consecuencia, señala que es deber del Estado garantizar las prestaciones negativas y positivas con la finalidad de conservar la paz social y el orden jurídico. Siendo así las cosas, y partiendo de la base de que en nuestro país existen profundas desigualdades, se deben castigar con mayor severidad a aquellas personas que han contado con todas las garantías determinadas en prestaciones negativas y positivas como salud, vivienda, educación y, por el contrario, la pena será menor cuando se trate de personas que no han contado con las prestaciones necesarias para establecer un vínculo jurídico fuerte con el Estado. Por lo anterior, sería procedente aplicar el artículo 56 del CP o el Artículo 55, núm. 8°, para las personas en situaciones de profunda marginalidad, ignorancia o pobreza extrema o para las personas indigentes, mientras que, en cambio, será pertinente aplicar la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el Artículo 58, núm. 9, cuando se trata de personas que, aun gozando de una posición social ventajosa en la sociedad, cometen injustos.
Así las cosas, cuando se habla de situación de ignorancia o pobreza extrema se debe probar la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el acusado, ya sea por la carencia de bienes o servicios que impidan su congrua subsistencia o por situaciones de marginalidad que condicionen un estado no igualitario al momento de ejecutar la conducta37. En este escenario es muy importante examinar los elementos que obligan a actuar a una persona bajo situaciones de extrema necesidad pues, como lo afirma Sánchez Herrera38, aunque podría aplicarse el estado de necesidad en concreto, este no puede utilizarse para situaciones de necesidad permanente, porque se estaría deslegitimando el fin de protección de los bienes jurídicos y, de contera, el de protección de los derechos fundamentales de los asociados al permitir este tipo de interpretaciones amplias y genéricas y, mucho menos, aplicarse la situación de marginalidad y extrema pobreza cuando existe reincidencia y el individuo hace del crimen su forma de vida.
Frente a esta perspectiva de defensa, es imperioso analizar al Artículo 56 del CP que, en su literalidad, evoca tres situaciones que son sinónimas aunque señalan tres condiciones distintas que pueden servir para explicar el comportamiento interno del autor en la exteriorización del injusto. La disposición legal prescribe:
el que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.
Por esta razón, es conveniente discriminar estas circunstancias para determinar su ámbito de aplicación.
La situación de marginalidad, como se relacionó, no es un término jurídico propiamente, sino que puede considerarse como un concepto económico, social y cultural que se vislumbra desde dos vertientes: una de orden cultural y otra económico-estructural, pues hace relación al rezago de poblaciones tradicionales que van quedando segmentadas frente a la evolución de las sociedades modernas en un territorio determinado. Tal concepto fue acuñado en la década de los años 60 del siglo XX, por autores latinoamericanos como el sacerdote jesuita Roger Vekemans y el sociólogo argentino Gino Germani, como lo referencian Andrea Delfino y Fernando Cortés39.
Al examinar el concepto de marginalidad esta corriente de pensamiento señala: en las sociedades "subdesarrolladas" coexisten un sector tradicional y otro moderno, el primero de los cuales no está integrado a la sociedad, pues ese sector se halla en una transición hacia una sociedad moderna e industrial así que, en "este sentido, son las prácticas económicas, sociales y culturales "Tradicionales", y la falta de integración a las instituciones y a los valores modernos los que permiten definir el sujeto marginal"40.
Esta definición percibe este fenómeno como atraso social, lo que sugiere varios tipos de marginalidad que implican asociarlo desde distintas perspectivas: multidimensionales o pluridimensionales, que se identifican como "económica de producción o consumo, política, cultural, educacional, etc.". Esto sugiere que el tipo de marginalidad a la que hace referencia es la que se denomina marginalidad absoluta, o sea aquella que deja al sujeto en abandono, totalmente alejado de los derechos que disfruta cualquier persona en una sociedad moderna. Así las cosas, este problema se refleja en una segmentación que puede examinarse desde la imposibilidad de disfrutar los derechos de libertad e igualdad, relacionada con un atraso en los procesos culturales, lo que identifica que en un territorio coexistan dos culturas opuestas o la acentuación de procesos de modernización, y que trae la necesidad de generar programas de modernización que trasformen radicalmente el grupo social atrasado.
Este proceso de rezago o atraso de las sociedades tradicionales, frente a un contexto social en permanente evolución, provoca que la persona que se encuentre sumergida en tales grupos segregados se distinga como los que se denominarían "nadie o nadies", es decir, como un ente que no aporta nada a la sociedad y no espera nada de esta, debido a que ha sido abandonado a su suerte por parte del Estado. Cortés ilustra esta situación, con apoyo en distintos autores, bajo las siguientes dimensiones41:
1. La dimensión ecológica. Los marginales tienden a vivir en viviendas localizadas en "círculos de miseria", viviendas deterioradas dentro de la ciudad y vecindarios planificados de origen estatal o privado.
2. La dimensión sociopsicológica. Los marginales no tienen capacidad para actuar: simplemente pueblan un lugar, solo son y nada más. Marginalidad significa falta de participación en los beneficios y recursos sociales, en la red decisiones sociales, sus grupos carecen de integración interna, el hombre marginal no puede superar su condición por sí mismo. La marginalidad es un problema que corroe la médula del potencial del hombre para el automejoramiento voluntario y racional.
3. La dimensión sociocultural. Los marginales presentan bajos niveles de vida, de salud y de vivienda y bajos niveles educacionales y culturales.
4. Dimensión económica. Los marginales se pueden considerar subproletarios porque tienen ingresos de subsistencia y empleos inestables.
5. Dimensión política. Los marginales no participan, no cuentan con organizaciones políticas que los representen, ni toman parte en las tareas y responsabilidades que deben emprenderse para la solución de los problemas sociales, incluidos los propios.
Así las cosas, marginal es un término acuñado por autores latinoamericanos que identifican a una persona o grupos de personas que se encuentran en una situación de segmentación, segregación, retroceso y separación de los grupos sociales desarrollados en un territorio determinado42; que, abandonados por las políticas públicas estatales, terminan viviendo diariamente sin esperanza de mejorar su mínimo vital43. Este escenario se enfoca en los cinturones de miseria que rodean las grandes urbes que con desprecio son denominados tugurios, guetos, favelas, comunas o invasiones. Esta situación guarda relación con el derecho penal en la medida en que tal situación de desesperanza lanza al sujeto en situación de vulnerabilidad al crimen y a las organizaciones criminales. Es en este punto en donde se tiene que acudir al principio de corresponsabilidad.
Colombia se ha esforzado por disminuir los cinturones de pobreza multidimensional que se han adherido a las ciudades durante el siglo XX y parte del XXI, pero la aparición del Covid-19 profundizó las carencias que suman a los marginales en la desesperanza. Con todo, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) señaló que, en 2022, la pobreza multidimensional disminuyó 3 puntos porcentuales44, lo que no exonera al Estado de su responsabilidad frente a los individuos que carecen del mínimo vital.
Esta realidad debe examinarse al momento de efectuar el juicio de culpabilidad del infractor del injusto, partiendo de la base de que su comportamiento esté íntimamente relacionado con aquel. El desplazamiento interno de miles de personas por la violencia del conflicto y posconflicto armado, la migración de venezolanos que no encuentran atención en su territorio, los cordones de miseria que permanecen en las cabeceras de municipios, centros poblados y rurales, son factores que fomentan un aumento significativo de la criminalidad ordinaria y organizada45. La ausencia de iniciativa gubernamental para afrontar la miseria se ha prolongado por más de 70 años, debido a falta de una política agraria que provoque una reforma justa que provea estabilidad a las poblaciones marginadas por el conflicto rural46. Además, la opción de materializar políticas públicas eficaces en materia de agua potable, salud y educación, lastimosamente se ha visto permeada por la corrupción. Basta citar el sinnúmero de delitos contra la administración pública producto de la corrupción por la alimentación de la niñez en los centros educativos, el escenario desolador de la hambruna, enfermedad y miseria de poblaciones vulnerables en la Guajira, la Orinoquía y Amazonía, y el caso paradigmático de Centros Poblados, en donde la defraudación asciende a más de setenta mil millones de pesos, que tenían que invertirse en la instalación de comunicaciones e internet para la educación de centenares de niños y niñas colombianos en sector rural y urbano.
Latinoamérica a lo largo del siglo XX ha sido receptor de políticas externas que han permeado constantemente su desarrollo, pero al mismo tiempo han servido de escenario para la materialización de conflictos internos que tienen como epicentro la pobreza y los cinturones de miseria. La Guerra Fría es una clara demostración de este escenario que lamentablemente influyó significativamente en los conflictos armados latinoamericanos, estableciendo un escenario de ricos y pobres, de capitalismo y comunismo, sin que ninguno de los dos extremos haya encontrado la solución a los problemas de ausencia de políticas públicas esenciales: salud, vivienda, educación y trabajo. Estos han pasado a un segundo plano por la inversión en tecnología armamentista y reforzamiento de los organismos de seguridad del Estado, dejando pequeños rubros de los presupuestos nacionales para cubrir el meollo central del problema: la "desigualdad" y la ausencia de educación.
La niñez latinoamericana ha padecido progresivamente este fenómeno acentuado en la década de los años 70 del siglo XX, hasta nuestra actualidad. Basta observar los cinturones de miseria en ciudades como Bogotá, Medellín, Barranquilla y Cartagena, en las que miles de personas piden limosna en los semáforos y la niñez se encuentra vulnerable al consumo de estupefacientes desde edades tempranas, lo que aunado al panorama del desplazamiento interno y de migraciones externas agudiza la miseria como factor que facilita la generación del crimen como actividad vital47. La situación de la niñez resulta aún más problemática para el caso de niños hijos de migrantes que quedan reducidos a una situación de apátridas, que los priva de todo derecho48. Bajo este escenario le asiste responsabilidad al Estado colombiano, también a los latinoamericanos que padecen problemas similares, en los comportamientos ilícitos que realizan tales grupos sociales. Y es ahí en donde entronca esencialmente el problema de la culpabilidad en el derecho penal latinoamericano.
¿Cómo se le puede exigir a un miserable que se motive frente a las normas penales cuando toda su vida ha padecido hambre, ausencia de vivienda, educación y cobertura de servicios públicos esenciales, cuando a lo largo de su vida ha imperado la ley del más fuerte, y ha tenido que sobrevivir en situaciones donde el delito es una fuente de trabajo? Los delitos comunes se convierten en la contracara de la legalidad, y la inversión social asumida por los Estados termina convirtiéndose en un punto inagotable de corrupción que no logra el objetivo propuesto, el de eliminar la pobreza49. Es ahí en donde la teoría de la culpabilidad queda corta: cuando quiere realizar el juicio de reproche frente al sujeto marginal, ¿cómo se puede exigir a un excluido que se comporte de otra manera, que obedezca la ley? La libertad no es solamente disfrutar de movilidad, también es el gozo y el disfrute de la cobertura de los servicios públicos esenciales.
Por otra parte, la palabra marginalidad tiene un alcance económico, pero también político y social, mientras que el concepto de pobreza extrema es económico, aunque en ocasiones son tomados como sinónimos. Se habla de pobreza extrema con relación a la pobreza multidimensional, que se puede estimar como: desnutrición, carencia de salud, inasistencia social, viviendas sin piso firme o con techos de cartón, ausencia de agua potable, carencia de electricidad, trabajo precario y ausencia de educación. Colombia ha establecido desde la administración del presidente Juan Manuel Santos seis indicadores que designan la pobreza extrema: bajas condiciones educativas en el hogar, analfabetismo, precarias condiciones de atención en la juventud y la niñez, precario trabajo, ausencia de salud y bajo nivel de acceso a los servicios públicos de primera necesidad. Por lo anterior, se puede definir la pobreza extrema como una serie de carencias esenciales, en las que el individuo no puede satisfacer sus necesidades básicas, por ejemplo: alimentarse, bañarse, ingerir agua potable, dormir, educarse, habitar lugares limpios (salubres). Esto origina elevados niveles de mortalidad, exclusión social, analfabetismo severo, hambruna, desnutrición, discriminación social, violencia y proliferación de enfermedades. En consecuencia, para la norma en estudio, la palabra "ignorancia", no es más que una consecuencia de la marginalidad y de la pobreza extrema. Es más, la doctrina coincide sobre las causas de este fenómeno, entre las cuales se encuentran: desastres naturales, enfermedades o pandemias con elevados niveles de mortandad, conflictos armados, violencia, cambio climático, corrupción gubernamental e insuficiencia alimentaria entre otros.
Corresponsabilidad significa imputar al Estado parte de la culpabilidad en la comisión del injusto cometido por un marginal, debido a su ausencia en la atención de poblaciones vulnerables en estado de marginalidad, extrema pobreza e ignorancia, situación que influye en el actuar del sujeto, por lo que se hace apenas lógico imponerle al individuo una pena disminuida bajo el argumento de la vulneración de bienes jurídicos individuales y colectivos. En este punto, la responsabilidad es compartida entre Estado y sujeto, lo que implica la aplicación de una disminución, siempre y cuando exista una profunda relación entre la comisión del injusto y el estado de vulnerabilidad: marginalidad, extrema pobreza o ignorancia.
Este planteamiento, y en esto se enfatiza, está emparentado con la histórica tragedia latinoamericana que ha oscilado entre dictaduras militares, posturas políticas de derecha e izquierda, ricos y pobres, terratenientes y minifundistas, banqueros y ahorradores, dejando a su paso injusticia social, pobreza y desigualdad. El marginal, o pobre multidimensional, termina siendo reconocido o estigmatizado como el "extraño" o, como se enmarcaría en alguna tendencia del derecho penal posmoderno, con el nombre de "enemigo"; lo que impone una barrera de protección social que se representa en la pena, lo cual invita a tratarlo desde un viejo pero estigmatizante derecho penal de autor, que solo pretende defender a la sociedad del que nunca fue considerado su integrante50.
En consecuencia, examinar y mejorar la condición social y económica de las poblaciones vulnerables es un deber institucional, en especial cuando su comportamiento tiene relación directa sobre su contexto migratorio, producto de conflictos sociales, económicos, naturales, políticos, armados y de carencia de bienes y servicios básicos de primera necesidad frente a la comisión del delito. Es deber del instructor, al momento de identificar e individualizar al procesado, y del defensor, determinar su grado de vulnerabilidad, principalmente su condición socioeconómica, como un presupuesto que debe tenerse en cuenta al momento de valorar su culpabilidad en relación con el juicio de reproche que se le puede hacer a un procesado frente a la conexión con el injusto. Conviene recordar que el injusto y la culpabilidad se encuentran divididos bajo un plano objetivo-subjetivo que inevitablemente no se pueden deslindar como lo ha pretendido hacer la dogmática jurídico penal51. Este fundamento es indispensable para examinar un error de prohibición (directo e indirecto), un estado de necesidad, una clase de inimputabilidad (partiendo de lo descrito en el Artículo 33 del CP) y, por la aplicación del Artículo 56 del CP, como atenuante de la responsabilidad en razón a situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza.
La educación es el medio esencial sobre el que se ejercitan las competencias y facultades mentales. Las personas presuponen su comportamiento a partir de aprender y educarse; recibir educación no depende del sujeto, sino de su entorno y de los estímulos que ese ambiente le proporciona, ese es el problema de conocer.
El conocimiento está marcado por diversos procesos naturales que no dependen del derecho, obedecen a la ciencia o la naturaleza del sujeto y que inciden en la vitalidad de la persona, específicamente en su libertad, en su proceso mental y esencialmente en su autoconciencia. Los sentimientos, los valores y la emotividad están impresas en la conducta humana y forman parte de las acciones y omisiones que exteriorizan los individuos en el mundo social.
Ese proceso de autoconciencia hace posible dimensionar introspectivamente el mundo exterior, en otras palabras, reflexionar para tomar decisiones. Por eso el individuo identifica, interpreta, evalúa y modifica el mundo con su comportamiento. Tal juicio natural se materializa en el ambiente exterior en el que vive el ser humano. Por eso la conciencia parte de procesos cognitivos: aprendizaje, razonamiento, percepción, atención, memoria y lenguaje. Quien toma una decisión lo hace con pleno uso de sus sentidos y facultades. La persona que toma decisiones debe ser valorada desde el ambiente al que pertenece, de tal forma que si es una persona con un bajo nivel educativo, con carencias sociales o afectivas que lo hacen vulnerable, o si carece de la posibilidad de razonar las consecuencias de sus actos, el Estado le debe garantizar su protección para no imponerle una pena o, de imponerla, colocar la sanción menor atendiendo a sus circunstancias particulares.
Eugenio Raúl Zaffaroni plantea la culpabilidad por vulnerabilidad52, pero también se refiere a la palabra co-culpabilidad, afirmando: "se decía que había co-culpabilidad de la sociedad cuando no le había brindado al sujeto un espacio social adecuado para su desarrollo y que había que descargársela al agente en el momento de cuantificar el reproche y la pena"53. Sin embargo, desecha el término co-culpabilidad y a cambio establece el concepto de culpabilidad por vulnerabilidad para considerar que
el sistema penal presenta diferentes grados de peligrosidad, según características personales y status social de los habitantes: la peligrosidad del poder punitivo es mayor para los hombres, los adolescentes y jóvenes, los desocupados y sin inserción estudiantil, los inmigrantes de países vecinos, los menos inteligentes, los que se parecen más a la imagen negativa del delincuente proyectada por los medios masivos, quienes están peor vestidos o se muestran más desaliñados, quienes viven en barrios con baja rentabilidad, quienes forman parte de las minorías estigmatizadas, etcétera.54
El giro lingüístico que propone Zaffaroni reconoce claramente que, aun cuando el infractor hace parte de un grupo marginal, es propenso a acercarse a la esfera del poder punitivo del Estado con facilidad, lo que conlleva efectuar un mínimo esfuerzo personal para cometer el delito:
y es verdad, siempre media un esfuerzo o contribución personal que hace que una persona, partiendo de cierto estado de vulnerabilidad, alcance la situación particular en que se concreta el peligro del poder punitivo. A esto llamamos el esfuerzo personal para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad.55
Esta reflexión implica asociar tal situación a un reproche reducido en el ámbito de la punibilidad, debido a que toca con claridad la esfera más endeble del sector social que está afectada por su propia situación personal, por su marginalidad, que significa fragilidad.
El planteamiento de defensa propuesto en este artículo puede aplicarse en tres líneas de defensa penal para personas consideradas como marginales: (1) aplicación del disminuyente establecido en el Artículo 56 del CP; (2) la aplicación de un estado de inimputabilidad previsto en el Artículo 33 del CP; (3) dependiendo de cada caso en particular se puede aplicar un estado de necesidad o un error de prohibición, dado que las profundas circunstancias de marginalidad, ignorancia y extrema pobreza pueden estar incorporadas a las causales de ausencia de responsabilidad.
Conclusiones
En Colombia los operadores judiciales al momento de analizar el injusto cometido por un migrante deben examinar con mayor detenimiento el contexto que rodea el ilícito, especialmente en torno al elemento dogmático de la culpabilidad, para entrar a aplicar el Artículo 56 del CP en razón de las condiciones de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema, en concordancia con el Artículo 7° del CP y 1, 2, 13, 29 y 93 de la Constitución Nacional al momento de comprobar situaciones de vulnerabilidad que de manera específica incidan directamente en la materialización del comportamiento ilícito.
Resultaría apropiado estudiar si estas circunstancias de vulnerabilidad (marginalidad, ignorancia y pobreza extrema), en un momento dado, puedan ser utilizadas como una causal de inimputabilidad de acuerdo con el Art. 33 del CP, en su enunciado final, cuando se habla de estados similares, pero debido a la extensión de este esfuerzo este tema será abordado en otra investigación.
La estigmatización a la que se ven sometidos los migrantes por parte de los Estados receptores propicia la utilización de un derecho penal simbólico, que maneja el fundamento discriminador del derecho penal de autor, desconociendo principios penales como la dignidad humana y la culpabilidad. El discurso del derecho penal simbólico se asienta en los sentimientos de angustia, inseguridad y desconcierto de la población que sistemáticamente se ve amenazada por el fenómeno migratorio, cuando un grupo pretende establecerse en el país al verse forzado a dejar su lugar de origen como consecuencia de factores políticos, económicos, étnicos, bélicos o naturales. En consecuencia, la manera más sencilla de expulsarlos es estigmatizándolos y desconocer sus derechos humanos de manera sistemática.
El fenómeno migratorio de los últimos tiempos, combinado con situaciones de pobreza, desempleo, hambre, y sumado a los problemas internos de los Estados latinoamericanos, amenaza a los gobiernos democráticos, que históricamente se han desentendido del concepto de igualdad material de los desfavorecidos; esto implica replantear las políticas públicas para encontrar una equidad social. La línea de defensa judicial de los vulnerables planteada marcha en esa dirección.
Notas
1 Ulrich Beck, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización (Barcelona: Paidós,1997), 45-115.
2 Crónica uno, "Acnur: venezolanos son la segunda mayor cantidad de personas desplazadas en el mundo", Crónica uno, 18 de junio de 2021.
3 24 horas, "Acnur revela cifra de 70.8 millones de personas refugiadas o desplazadas", 24 horas, 19 de junio de 2019.
4 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia de Tutela radicado 025 de 2019 (Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos).
5 Migración Colombia, "Derecho de petición contestado por Migración Colombia a la Universidad Catolica de Colombia. Estadística de ciudadanos venezolanos expulsados. Periodo 1° de enero de 2022 a 31 de agosto de 2023". Fuente: Sistema platinum, Subdirección de verificación Migratoria. Agosto 31 de 2023.
6 Sobre la concepción de derecho penal de enemigo, Pablo Elías González Monguí, "La negación de la calidad de ciudadano o de persona en el derecho penal del enemigo", Opción 35, núm. 25 especial (2019): 1070-1103; Carlos Andrés Bernal, Bienes jurídicos o protección de la vigencia de las Normas (Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2012); Eugenio Raúl Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal (Bogotá: Ibáñez, 2006).
7 Manuel Cancio, "El derecho penal español ante la inmigración: Un estudio político criminal", en Estudios Críticos de Derecho Penal, tomo II, editado por Manuel Salvador Grosso García (Bogotá: Ibáñez, 2013), 17-69.
8 Winfried Hassemer, "Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos", en Pena y Estado (Santiago: Jurídica Conosur, 1995): 23-36.
9 Manuel Grosso, Reforma y contrarreforma del proceso penal sudamericano. El caso colombiano. (Bogotá: Ibáñez, 2019): 145-150.
10 José Ángel Brandariz, Roberto Dufraix y Daniel Quinteros, "La expulsión judicial en el sistema judicial chileno: ¿Hacia un modelo de Crimmigration?", Política Criminal 13, núm. 26, (2018): 739-770.
11 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Movilidad humana, estándares interamericanos. Derechos humanos de migrantes, refugiados, apátridas, víctimas de trata de personas y desplazados internos: normas y estándares del sistema interamericano de derechos humanos, 31 de diciembre de 2015.
12 Pedro Armendades, La Política migratoria de Trump. Impactos para los inmigrantes mexicanos y sus comunidades (México, D.C: Instituto Belisario Domínguez, Senado de la República, 2018).
13 "Bauman: en el mundo actual todas las ideas de felicidad acaban en una tienda", El Mundo, 11 de julio de 2016.
14 Sygmunt Bauman y David Lyon, Vigilancia líquida (Barcelona: Paidós, 2013), 43-80.
15 Bauman y Lyon, Vigilancia líquida, 32. Sobre el estatus y su influencia en la interacción social, Germán Silva-García y Luis Germán Ortega-Ruiz, "¿Por qué se aprueban las normas jurídicas en el Congreso? Análisis socio-jurídico de la creación de las normas", Revista Republicana, núm. 35 (2023): 133-150.
16 "Venezolanos no son responsables del aumento del crimen en Colombia", Colombiacheck, 15 de diciembre de 2020.
17 "Venezolanos no son responsables del aumento del crimen en Colombia. Los venezolanos no son culpables del aumento del crimen en Colombia", Noticias RCN, 16 de diciembre de 2020.
18 Respecto de la criminalidad, sobre la base de que ella es una definición resultante de un proceso de criminalización, pues no hay conductas que posean atributos que las hagan criminales o desviadas, se sostiene que concurren acciones de divergencia social, donde los individuos pretenden realizar sus intereses o imponer sus ideologías en detrimento de otros, lo que genera un conflicto social, caracterizado por la diversidad social, frente al cual interviene el control social penal para seleccionar una de las acciones divergentes e imponerle la etiqueta de criminal, con fundamento en unos criterios sociales y políticos. Germán Silva-García, Angélica Vizcaíno Solano y Bernardo Pérez-Salazar, "The debate concerning deviance and divergence: A new theoretic proposal", Oñati Socio-Legal Series 14, núm. 2 (2024): 505-529.
19 Santiago Mir Puig, Estado, pena y delito (Buenos Aires: Editorial B de F, 2006), 160.
20 Michel Foucault, La Verdad y las Formas Jurídicas (Barcelona: Gedisa, 1980). Michel Foucault, Vigilar y Castigar. Nacimiento de la Prisión (Buenos Aires: Siglo XXI, 2009).
21 Sobre los procesos de construcción social de la realidad en el ámbito de Colombia, ver Germán Silva-García y Bernardo Pérez-Salazar, "Nuevas estrategias de construcción de la realidad del delito en el orden de las sociedades en red", Utopía y Praxis Latinoamericana 24, núm. 2 extra (2019): 123-132. Germán Silva-García, "La construcción social de la realidad. Las ficciones del discurso sobre la impunidad y sus funciones sociales", Via Inveniendi et Iudicandi 17, núm. 1 (2022): 105-123. Germán Silva-García, "¿El derecho es puro cuento? Análisis crítico de la sociología jurídica integral", Novum Jus 16, núm. 2 (2022): 49-75. Pablo Elías González Monguí y Jorge Enrique Carvajal Martínez, "La construcción social del enemigo en el imaginario penal", Novum Jus 17, núm. 3 (2023): 189-213.
22 Heiko Harmut Lesch, Intervención delictiva e imputación objetiva (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1997), 30.
23 Claus Roxin, Derecho penal parte general. Fundamentos de la estructura del delito (Madrid: CIVITAS, 1997), 814.
24 Esiquio Sánchez Herrera, Derecho penal constitucional. El principialismo penal (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014); Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Estudios de dogmática en el nuevo código Penal (Bogotá: Ibáñez, 2003), 169.
25 Sobre el garantismo, Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón (Madrid: Trotta, 2005).
26 En sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal No. 51706 AP3161-2019 de 5 de agosto de 2.019, reconoce la Corte que el estado de marginalidad es un concepto de orden sociológico y filosófico que está relacionado con las palabras segregación y discriminación. Ver también: Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal No. 42203 sentencia AP4925-2004; Colombia, Corte Constitucional, Sentencia No. C-799 de 2 de agosto de 2005; Colombia, Corte Constitucional, Sentencia No SU479 de 15 de octubre de 2019.
27 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado ID 730319, Sentencia AP 1582-2021 Magistrado Ponente: José Fransisco Acuña Vizcaya; Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado ID 678637 AP 4125-2019 Magistrado Ponente: Eugenio Fernández Carlier); Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado ID 558052, Número del proceso 49219, Sentencia AP 6497-2017 (Magistrada Ponente: Patricia Salazar Cuellar.
28 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Casación. Radicado ID 622215, Número de proceso 50202, Sentencia AP 8308-2017 Magistrado Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa.
29 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Número: 47183, Radicado ID 471398, Sentencia AP 1010-2016 Magistrado Ponente: Eyder Patiño Cabrera; Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Número: 427622, Radicado ID 45918, Sentencia AP 4455-2015 Magistrado Ponente: Eyder Patiño Cabrera.
30 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, SP5356 de 4 de noviembre de 2019. Radicación 50525 Magistrado Ponente: Luis Antonio Hernández Barboza.
31 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Casación ID 281481 Número de proceso: 42203. Sentencia AP4925 de 2014 Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero.
32 Javier Cigüela Sola, "Derecho penal y exclusión social: la legitimidad del castigo del excluido", Isonomia, núm. 43 (2015): 129-150.
33 Jesús María Silva Sánchez, Malum passionis: mitigar el dolor del derecho penal (Barcelona: Atelier, 2018), 68.
34 Michael Pawlik, Presupuestos y límites del derecho penal del ciudadano, en Libro homenaje a Alfonso Reyes Echandía en el nonagésimo aniversario de su nacimiento, editado por Hernán Darío Orozco López, Yesid Reyes Alvarado y Carmen Eloísa Ruíz López (Bogotá: Externado, 2022), 149-163.
35 Cigüela, "Derecho penal y exclusión social", 143 y 144.
36 Hernán Darío Orozco López, "Exclusión social, criminalidad y reacción social", en Libro homenaje a Alfonso Reyes Echandía en el nonagésimo aniversario de su nacimiento, editado por Hernán Darío Orozco López, Yesid Reyes Alvarado y Carmen Eloísa Ruiz López (Bogotá: Externado, 2022), 196-197.
37 Incluso, dentro de los marginados, hay grupos sociales que se encuentran en una situación de vulnerabilidad mayor. Tal es el caso de la mujeres en condición de pobreza a quienes, además de tal situación socioeconómica, se les suma la marginalidad social en la que se encuentran en razón de factores políticos y culturales conectados al sexismo. Una mujer, pobre y migrante, triplica su vulnerabilidad. Al respecto, Carlos Andrés Bernal y Alfonso Daza González, "Implicaciones penales del delito de violencia intrafamiliar. Estudio político criminal de la Ley 1959 de 2019", Novum Jus 16, núm. 2 (2022): 251-282; Germán Silva García y Vannia Ávila Cano, "Control penal y género ¡Baracunátana! Una elegía al poder sobre la rebeldía", Revista Criminalidad 64, núm. 2 (2022): 23-34.
38 Esiquio M. Sánchez Herrera, Las causales de ausencia de responsabilidad penal. Perspectiva principialista y de la teoría de la imputación objetiva (Bogotá: Leyer, 2021), 218.
39 Andrea Delfino, "La noción de marginalidad en la teoría social latinoamericana: surgimiento y actualidad", Universitas Humanística, núm. 74 (2012): 21. En el mismo sentido: Fernando Cortés, "Consideraciones sobre la marginalidad, marginación, pobreza y desigualdad en la distribución del ingreso", Papeles de Población, núm. 31, (2002): 10-13.
40 Delfino, "La noción de marginalidad", 21.
41 Cortés, "Consideraciones sobre la marginalidad", 12.
4242 Grupos sociales desarrollados, lo que los hace grupos sociales dominantes.
4343 Otra perspectiva, que difiere de modo sustancial de la expuesta, sostiene que las categorías de países "desarrollados" y "subdesarrollados" tiene un hálito colonialista, que coloca en posición de inferioridad a los segundos, cuando solo se trata de distintas situaciones socioeconómicas; mientras que los marginados no pueden ser percibidos como sujetos pasivos o dominados, pues tienen algún grado de poder y son también protagonistas de sus vidas y de la historia de sus naciones, donde las diferencias entre los individuos y la misma marginalidad obedece a desigualdades en las relaciones de poder. De modo diferente, se habla del Norte global y del Sur global, cuyas relaciones aún permanecen mediadas, en gran parte, por un colonialismo cultural que exige replantear de modo crítico la investigación socio-jurídica para atender a las necesidades específicas y singulares de las naciones del Sur global, para las que las teorías del Norte no son siempre adecuadas. Al respecto, Germán Silva-García, Fabiana Irala y Bernardo Pérez-Salazar, "Das distorções da criminologia do Norte global a uma nova cosmovisão na criminologia do sul", Dilemmas 15, núm. 1 (2022): 179-199; Germán Silva-García y Bernardo Pérez-Salazar, "El papel de la investigación en la educación jurídica: un problema de poder y colonialidad", Revista de Pedagogía Universitaria y Didáctica del Derecho 8, núm. 2 (2021): 61-80; Germán Silva-García y Bernardo Pérez-Salazar, "La evaluación de la investigación jurídica publicada en libros y su impacto en la educación superior colombiana", Revista de Pedagogía Universitaria y Didáctica del Derecho 10, núm. 2 (2023): 101-120.
44 "En 2022, la pobreza multidimensional en el país fue del 12,9 %, 3,1 puntos porcentuales menos que en 2021 (16,0 %)". Colombia, Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Dane), "Pobreza y desigualdad. Pobreza multidimensional". Dane, 19 de abril de 2023.
4545 El conflicto armado ha complicado aún más la situación de los vulnerables. Al respecto, Carlos Andrés Bernal, "La guerra y sus víctimas", Opción 35, núm. 25 especial (2019): 236-281; Bernardo Pérez-Salazar, "Construcción de paz en el orden del derecho transnacional penal: el caso colombiano", Utopía y Praxis Latinoamericana 23, núm. 1 extra (2018): 65-78; Pablo Elías González Monguí, "Selectividad penal en la legislación para la paz de Colombia", Utopía y Praxis Latinoamericana 23, núm. 1 extra (2018): 131-144; Luis Felipe Dávila, "Violencia urbana, conflicto y crimen en Medellín: una revisión de las publicaciones académicas al respecto", Revista Criminalidad 58, núm. 2 (2016): 107-121; Bernardo Pérez-Salazar, "Violencia y política: la pobreza de las ideas en Colombia", Economía Institucional 18, núm. 35 (2016): 359-366. Los actores armados ilegales buscan el reclutamiento de los migrantes desempleados y sin opciones de vida.
46 La situación de inequidad en el ámbito rural es mayúscula, con afectación de determinados grupos sociales. Al respecto, por ejemplo, Tania-Giovanna Vivas-Barrera, Alejandro Quintero Sánchez y Bernardo Pérez-Salazar, "From terra nullius to indigenous collective land rights: cases before the Inter-American Court Human Rights", AlterNative 19, núm. 1 (2023): 101-112; Tania-Giovanna Vivas-Barrera, Alejandro Quintero Sánchez y Bernardo Pérez-Salazar, "Propiedad colectiva de la tierra y movimiento indígena en América Latina", Opción 35, núm. 25 especial (2019): 1323-1354.
47 Luis Felipe Dávila y Caroline Doyle, "Insider and outsider fieldwork challenges in Medellín, Colombia", International Journal for Crime, Justice and Social Democracy 9, núm. 3 (2020): 87-99; Luis Felipe Dávila, "Conflicto y gobernabilidad local: análisis para el corregimiento de Altavista, Medellín", Revista Lasallista de Investigación 10, núm. 1 (2013): 128-138.
48 Jorge Enrique Carvajal Martínez, Andrés Mauricio Guzmán Rincón y Mónica Alexandra Jiménez Amorocho, "Focos de apatridia en Colombia: escenarios, retos y déficit de garantías", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas 49, núm. 131 (2019): 303-326.
49 Sobre la problemática de la corrupción, Germán Silva-García, "Corrupción y derechos humanos: el Estado hacendal y la cleptocracia", Opción 35, núm. 25 especial (2019): 12-49.
50 Sobre la teoría de la estigmatización en el ámbito de la criminología, Pablo Elías González Monguí, Germán Silva García, Angélica Vizcaíno Solano y Bernardo Pérez Salazar, "Estigmatización y criminalidad contra defensores de derechos humanos y líderes sociales en Colombia", Revista Científica General José María Córdova 20, núm. 37 (2022): 143-161.
51 Claux Roxin, Culpabilidad y prevención del derecho penal (Madrid: Reus, 1981), 57 y 58.
52 Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de derecho penal. Parte general (Buenos Aires: Temis, 2005), 504: "la culpabilidad se entiende como un juicio personalizado que le reprocha al autor su injusto, considerando el ámbito de autodeterminación con que actuó. De ello se sigue el principio de que a nadie puede cargársele con un injusto si no ha sido resultado de su libre determinación y que no puede hacerlo en la medida que supere su ámbito de autodeterminación, sea un mínimo requisito de racionalidad".
53 Zaffaroni, Manual de derecho penal, 509.
54 Zaffaroni, Manual de derecho penal, 512.
55 Zaffaroni, Manual de derecho penal, 513.
Referencias
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