ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA, TECNOLÓGICA O INNOVACIÓN Transformación del derecho a decidir: análisis a la despenalización del delito de aborto en Colombia y derechos de la mujer* Transformation of the Right to Decide: Analysis of the Decriminalization of Abortion in Colombia and Women's Rights	Código: 1398960481     Autor: istockphoto.com

10.14718/NovumJus.2024.18.2.2

Alfonso Daza González ¹
Paola Alexandra Sierra-Zamora ²
Santiago Andrés Daza Lora ³

^* Artículo resultado de investigación del proyecto titulado "Desafíos contemporáneos para la protección de derechos humanos en escenarios convencionales y universales - Fase IV", que forma parte de la línea de investigación Fundamentación e implementación de los Derechos Humanos, del grupo de investigación Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia, reconocido y categorizado como Tipo A1 por Minciencias y registrado con el código COL0120899, y del proyecto "Nueva Criminalidad y Control 6" del grupo de investigación Conflicto y Criminalidad vinculado al Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CISJUC), adscritos y financiados por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia. Los puntos de vista pertenecen a los autores y no reflejan necesariamente los de las instituciones participantes.

¹ Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia, doctor en cuestiones actuales del Derecho español e internacional de la Universidad Alfonso X El Sabio (España), especialista y magíster en Derecho penal y criminología de la Universidad Libre (Colombia), abogado de la Universidad Libre (Colombia).
Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia
adaza@ucatolica.edu.co.
0000-0002-0501-2516

² Posdoctoral internacional en nuevas tecnologías y derecho, MICHR; PhD. internacional (cum laude); magíster en Derechos humanos, democracia y justicia internacional, Universitat de Valencia, España; abogada, Universidad Católica de Colombia y magíster (en curso) en análisis de problemas políticos, económicos e internacionales contemporáneos, Universidad Externado de Colombia.
Es investigadora asociada y par evaluadora categorizada por Minciencias.
pasierra@ucatolica.edu.co.
0000-0002-3146-7418

³ Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, estudiante de la maestría en Derecho penal de la Universidad Libre.
Auxiliar de investigación del grupo de investigación de la Universidad Libre, denominado "Derecho Penal, Derecho Disciplinario y Derechos Humanos".
santiaa-dazal@unilibre.edu.co.
0009-0006-3812-4625

Recibido: 1 de febrero de 2024
Evaluado: 1 de marzo de 2024
Aceptado: 31 de marzo de 2024

Cómo citar este articulo [Chicago]: Daza González, Alfonso, Paola Alexandra Sierra-Zamora y Santiago Andrés Daza Lora. "Transformación del derecho a decidir: Análisis a la despenalización del delito de aborto en Colombia y derechos de la mujer". Novum Jus 18, núm. 2 (2024): 37-61. https://doi.org/10.14718/NovumJus.2024.18.2.2

Resumen

Se estudia en este artículo la despenalización del delito de aborto en el Código Penal colombiano desde un enfoque de derechos humanos. Este análisis conlleva que se califique el aborto como derecho fundamental de la mujer. En cuanto a los métodos de investigación, se emplea un enfoque cualitativo, basado en el análisis de contenido de fuentes primarias y secundarias, recopilando y examinando críticamente la normativa legal, los fallos judiciales y la literatura académica pertinente para fundamentar su argumentación a favor de la despenalización del aborto. Lo anterior se centra en la construcción de un marco teórico-jurídico que sitúe el debate en torno al aborto en el contexto de los derechos de la mujer. La pregunta que se pretende resolver es: ¿cuál es el impacto de la jurisprudencia constitucional e internacional en la protección de los derechos de las mujeres en relación con el aborto en Colombia?

Palabras clave: aborto, derechos de la mujer, sanción penal, dignidad humana, desarrollo de la personalidad

Summary

This article studies the decriminalization of the crime of abortion in the Colombian Criminal Code from a human rights approach; this analysis results in abortion being classified as a fundamental right of women. In terms of research methods, a qualitative approach is used based on content analysis of primary and secondary sources, collecting and critically examining legal regulations, court rulings, and relevant academic literature to substantiate its argument in favor of decriminalizing abortion. This method focuses on the construction of a theoretical-legal framework that places the debate on abortion in the context of women's rights. The question that we intend to answer is: What is the impact of constitutional and international law on the protection of women's rights concerning abortion in Colombia?

Keywords: abortion, women's rights, criminal sanction, human dignity, self-determination

Introducción

Existe una clara tensión entre el derecho a la vida (Constitución, 1991; Art. 11) y el libre desarrollo de la personalidad (Art.16). En los casos de aborto, Colombia opta por proteger al primero y, por ello, tipifica el aborto como delito en el Código Penal colombiano (Ley 599, 2000). Con ello, la Corte Constitucional colombiana ha señalado que la penalización del aborto en cualquier situación significa que se prioriza de manera absoluta la protección de la vida del feto por nacer, a expensas de la total negación de los derechos fundamentales de la mujer embarazada. Esto claramente contradice los principios constitucionales y no es conforme con la ley¹.

De esta manera, puede verse el análisis funcional que hacen Hincapié-Cetina y Mejía-Quintana² al examinar de manera sistemática las demandas que se hacen sobre las presuntas violaciones a varios derechos constitucionales y humanos que parten del ejercicio de la interrupción del embarazo. Afirman, entre otras cosas, que se considera un escenario en donde se fuerzan varios derechos, pues la ejecución del procedimiento por parte de los que ejercen la profesión médica también implica restricción de los derechos, pero desde otro enfoque. De esta manera, es importante resaltar cómo los autores parten del análisis de la justicia distributiva que se ve inmersa en el modelo democrático aplicado a la interrupción involuntaria del embarazo y la autonomía o autorregulación de los procesos relacionada con los médicos y su relación directa con el Estado.

Por esta razón, este Alto Tribunal ha ido despenalizado dicha conducta, por un lado, indicando que no se incurre en este delito cuando la interrupción del embarazo se produce en los siguientes casos: (i) cuando la vida de la mujer está en peligro; (ii) cuando el feto tiene malformaciones incompatibles con la vida, y (iii) cuando el embarazo es resultado de una violación o incesto³. La corte precisa que no se configura este delito cuando la conducta se practica antes de la semana 24 de gestación, sin que este límite temporal sea aplicable a los tres casos antes mencionados (Sentencia, C-055, 2022). Si bien es cierto que la Constitución Política de Colombia genera derechos y obligaciones correlativos entre el paciente, las autoridades de salud, los médicos y los deberes obedecidos, ella deja ver cómo se comporta el sistema jurídico en términos de justicia.

Es preciso señalar que este problema jurídico, dada su naturaleza, en el que se encuentran en tensión dos derechos fundamentales, que son el de la vida del nasciturus (refiere a todo ser humano en su etapa vital intrauterina) y el libre desarrollo de la personalidad de la mujer, genera una profunda discusión en la que se presentan dos posturas. Por un lado, la de quienes defienden el derecho a la vida del nasciturus y, en consecuencia, amparan la tipificación del delito de aborto; por el otro, la de quienes apoyan el libre desarrollo de la personalidad de la mujer y, en consecuencia, no están de acuerdo con la tipificación de esta conducta. Es por este motivo que no se comparte la postura de la Corte Constitucional al mantener la tipificación de este delito⁴, generando una crisis a la legitimidad dentro de un modelo democrático liberal. Aquí, nuevamente, Hincapié-Cetina y Mejía-Quintana analizan la factibilidad y validez del ejercicio en donde se discute sobre el planteamiento de un procedimiento de argumentación moral.

De esta manera, se pretende garantizar que los principios de la justicia son contractuales. Se emplea un modelo basado en garantías necesarias para que hombres racionales y morales no se dejen llevar por lo que Hincapié-Cetina et al llaman juicios egoístas y, en cambio, se genere la imparcialidad necesaria para lograr la garantía funcional más racional sin caer en momentos o situaciones autoritarias. Sin embargo, los juicios sobre justicia afectan necesariamente el conocimiento y hacen que el pensamiento sobre este tipo de situaciones sea mucho más desigual y menos favorable para el desarrollo de la teoría de la justicia.

En tal sentido, resulta pertinente indicar que la Corte Constitucional, en las sentencias mencionadas, no resuelve el problema jurídico planteado, pues simplemente aclara algunas situaciones que no generan ningún tipo de reproche social, y por eso no se comparten, pues no tiene sentido que el Alto Tribunal se refiera al libre desarrollo de la personalidad de la mujer, si al final no despenaliza el delito de aborto.

Para resolver este problema jurídico no se pueden tomar decisiones a medias, simplemente porque entre los derechos fundamentales enfrentados no existen puntos medios; o bien se protege el derecho a la vida del nasciturus, o bien se protege el libre desarrollo de la personalidad de la mujer.

Por tal motivo se resalta la postura en la que se debe proteger y respetar en su integridad el libre desarrollo de la personalidad de la mujer. En consecuencia, se debe despenalizar el delito de aborto, con el propósito de asumir y planificar su vida sexual, sin que sea ejercido de manera irresponsable.

Esto es coherente con los principios y valores que soportan tanto al Estado social y democrático de derecho como al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante DIDH). Con fundamento en lo anterior, el objetivo general de este artículo es estudiar la despenalización del delito de aborto en Colombia sin perder la fundamentación del DIDH teniendo presente las fundamentaciones teóricas más actuales, el constitucionalismo transformador⁵ y el empleo del diálogo multinivel⁶.

El Estado social y democrático de derecho: un análisis funcional desde un enfoque de derechos humanos

La fórmula del Estado social ha sido influenciada por la Constitución alemana de 1949 que menciona que "la República Federal de Alemania es un Estado federal, democrático y social", y cuyo Artículo 28.1 menciona que expresar de manera diferente sistema legal de las regiones estatales debe estar alineado con los valores fundamentales de un Estado de derecho que sea republicano, democrático y orientado hacia lo social. De igual forma, la Constitución española de 1978, en su Artículo 1, expresa que "España se constituye como Estado social y democrático de derecho". Esta fórmula sería admitida en los textos constitucionales de occidente.

En este contexto, en Colombia se hace fundamental el entramado constitucional creado como guía de todo el texto supremo y que le da su significado y objetivo, por lo que la Asamblea Constituyente optó por declarar que Colombia es un Estado que combina los aspectos sociales y democráticos de un sistema legal y que, dentro de este marco, ciertos principios y valores constitucionales son la base para entender el sistema legal en su totalidad (Art.1).

Los principios constitucionales son reglas generales establecidas en la ley que tienen un trasfondo político y ético reconocido y, por lo tanto, limitan la forma en que se pueden interpretar las leyes. Esto significa que deben ser aplicados de inmediato tanto por el legislador como por el tribunal constitucional. Algunos ejemplos de estos principios constitucionales incluyen el Estado de derecho social, la estructura política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la prioridad del interés público (según el Artículo 1 de la Constitución). Además, también se incluyen principios como la soberanía popular y la supremacía de la Constitución (Art. 2)⁷.

Los valores constitucionales son principios fundamentales que representan el conjunto de creencias y objetivos a partir de los cuales se derivan el propósito y la razón de ser de las demás normas dentro del sistema legal. Estos valores pueden estar explícitamente mencionados o no en la Constitución, pero lo crucial es que sirvan como base y propósito para la estructura política de la sociedad. Entre estos valores se incluyen la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, tal como se establecen en el preámbulo de la Constitución. De esta forma, puede verse cómo los valores que se mencionan en el primer inciso del Art. 2 de la Constitución Política, en relación con los objetivos finales del Estado, son los que incluyen el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, y la participación, entre otros⁸.

Para la Corte Constitucional colombiana, los valores constitucionales se caracterizan por: su falta de precisión y su capacidad para ser interpretados de diversas maneras, pero esto no significa que los profesionales del derecho puedan ignorarlos. Según el principio de concordancia práctica de las normas constitucionales, estos profesionales deben aplicar el derecho de manera coherente con los objetivos establecidos por el Constituyente en la Constitución. Por lo tanto, cualquier disposición que busque objetivos distintos o que dificulte el logro de los valores fundamentales consagrados en la Constitución se considera ilegítima⁹.

La Constitución Política de Colombia establece que el país es un Estado que combina aspectos sociales y democráticos bajo el imperio de la ley. Esto le dio a la estructura política y legal colombiana unas metas fundamentales, como salvaguardar la dignidad de las personas, asegurar la plena realización de los derechos básicos de los individuos, garantizar el bienestar social y económico de los ciudadanos, y otorgar un propósito de utilidad pública a la propiedad privada, entre otros fines.

El texto constitucional fija una serie defines esenciales del Estado, es decir, un conjunto de directrices y metas que deben orientar y restringir las acciones de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, ya sea en la administración, la legislación o el sistema judicial. Estos objetivos estatales tienen como propósito fundamental: servir a la sociedad, fomentar el bienestar general, garantizar el cumplimiento de los principios, derechos y responsabilidades establecidos en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y, por último, asegurar la convivencia pacífica y la existencia de un sistema justo¹⁰.

De acuerdo con la Corte Constitucional, por mandato superior las autoridades de la República están instituidas. Uno de los propósitos es garantizar que tanto el Estado como los individuos cumplan con sus responsabilidades sociales, además de salvaguardar la vida, la reputación, las propiedades, las creencias y otros derechos y libertades de todas las personas que viven en Colombia¹¹.

Esto significa que el Estado no puede limitarse simplemente a no hacer cosas que violen los derechos fundamentales, sino que debe tomar medidas activas para asegurar que las personas puedan ejercer plenamente sus derechos constitucionales básicos. Esto implica la necesidad de desarrollar políticas y aplicar reglas y regulaciones que protejan y garanticen los derechos y libertades de las personas que viven en el país¹².

En lo referente con la persona, el modelo de Estado social de derecho concibe al individuo desde su libre autodeterminación, con lo cual el valor de la dignidad humana es trascendental¹³.

Con base en lo anterior, en lo relacionado con el derecho fundamental a la dignidad humana (Constitución Política, 1991; Art. 1) el Alto tribunal Constitucional ha indicado que este debe comprenderse desde dos dimensiones: (i) a partir de su objeto concreto de protección y (ii) en su funcionalidad normativa. Sobre la primera, ha indicado que esta debe entenderse de la siguiente manera: (a) como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera); (b) como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), y (c) como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). Y frente a la segunda dimensión, esta debe comprenderse como: "(a) un valor fundante del ordenamiento jurídico; (b) un principio constitucional; y (c) como un derecho fundamental autónomo"¹⁴.

Este respeto a la dignidad humana permitió que, en el pasado, la Corte Constitucional, frente al libre desarrollo de la personalidad, precisara que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo¹⁵.

Explicó también que reconocer la autonomía de una persona tiene implicaciones inevitables y que la más fundamental de todas es que solo ella tiene el derecho de tomar decisiones sobre los asuntos que le conciernen. Tomar decisiones en su lugar sería una violación brutal de su integridad ética, tratándola como un objeto, despojándola de su humanidad y utilizándola como un instrumento para lograr objetivos externos¹⁶. Y precisó que las personas sean libres y autónomas para elegir su forma de vida mientras ésta no interfiriera con la autonomía de las otras, siendo este un interés común en una sociedad personalista, como la que ha pretendido configurar la actual Constitución Política¹⁷.

Sobre este último aspecto, el relacionado con los límites del derecho al libre desarrollo de la personalidad, cuando interfiere con la autonomía de otros derechos, en este caso con la vida del nasciturus, consideramos que tal límite no se puede dar, precisamente porque el derecho al libre desarrollo de la personalidad busca que las personas sean libres y autónomas para elegir su forma de vida, en este caso ser madres. No se puede negar que de por medio está la vida humana, pero se debe respetar el querer de la mujer, su deseo, y no por ello obligar a que asuma una responsabilidad que no quiere o no puede asumir.

Por esta razón, consideramos que la interpretación del derecho fundamental a la dignidad humana y del derecho al libre desarrollo de la personalidad no debe imponer sanciones por su ejercicio, en este caso a la mujer que, de manera consciente y voluntaria, causare su aborto, o a quien con su consentimiento se lo causare. Además el Estado de Colombia, más allá de preocuparse por imponer sanciones penales a la mujer que, de manera consciente y voluntaria causare su aborto, o a quien con su consentimiento se lo causare, debe preocuparse por cumplir con sus obligaciones internacionales de respeto y de garantía de los derechos humanos y de adecuación normativa a los estándares internacionales de derechos humanos¹⁸.

Obligaciones internacionales de derechos humanos

Con la suscripción, firma y ratificación de las dos declaraciones de derechos humanos del año 1948: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (abril) y Declaración Universal de Derechos Humanos (10 de diciembre), y con la entrada en vigor del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74, 1968) de la Convención Americana (Ley 16, 1972), el Estado de Colombia asumió las obligaciones internacionales de respeto y garantía (arts. 2.1. y 1.1. respectivamente), y la de adecuación normativa a los estándares internacionales de derechos humanos (arts. 2.2. y 2 respectivamente), que se aplican también a la mujer.

En torno a las obligaciones internacionales de protección y respeto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) ha precisado que se trata de dos obligaciones, una la de respetar los derechos y libertades, y otra la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención. En tal sentido ha indicado:

Art. 165. La primera obligación asumida por los Estados Parte, en los términos del citado artículo, es la de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. [...]

Art. 166. La segunda obligación de los Estados Parte es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos¹⁹.

En Colombia, estas obligaciones se encuentran establecidas, de manera particular, en la Constitución Política (Art. 2) en los siguientes términos. Los propósitos fundamentales del Estado son los siguientes: servir a la comunidad, fomentar la prosperidad general y garantizar que los principios, derechos y deberes establecidos en la Constitución se cumplan de manera efectiva; además, el Estado debe facilitar la participación de todos los ciudadanos en decisiones que les afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural del país; también debe proteger la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la existencia de un sistema justo. Las autoridades de la República tienen la responsabilidad de proteger a todas las personas que residen en Colombia, velando por su vida, honor, bienes, creencias y demás derechos y libertades, así como garantizar el cumplimiento de las obligaciones sociales tanto por parte del Estado como de los individuos.

Ahora bien, en lo relacionado con la obligación de adecuar la normativa interna a los estándares internacionales de los Derechos Humanos, la Corte IDH ha señalado lo siguiente:

Art. 117. Esta Corte ha sostenido en diversas ocasiones que, según el derecho internacional, existe una regla establecida por la costumbre que establece que cuando un Estado ha suscrito un tratado internacional, está obligado a incorporar las adecuaciones requeridas en su legislación nacional para garantizar el cumplimiento de los compromisos asumidos. Esta norma se considera universalmente válida y ha sido reconocida por la jurisprudencia como un principio obvio.

Art. 118. Implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Es importante reiterar que la cumplimentación de la primera parte de la obligación solo se logra cuando la reforma se lleva a cabo de manera efectiva²⁰.

En este escenario, es importante observar lo señalado por la Corte IDH, al indicar que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación establece que los Estados están obligados a evitar la creación de leyes o regulaciones que discriminen directa o indirectamente a diferentes grupos de la población al ejercer sus derechos²¹. Esto significa que, incluso si una norma o práctica parece ser neutral en su formulación, si tiene efectos especialmente perjudiciales en personas o grupos con características específicas, se considera como discriminación indirecta²².

De acuerdo con lo anterior, la regulación que la Ley 599 de 2000 (art. 122), al imponerle una pena de prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses a la mujer que causare su aborto, o a quien, con el consentimiento de la mujer, se lo causare, constituye, no una discriminación indirecta, sino directa hacia la mujer, o a quien le colabora a ejercer sus derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, y por eso debe despenalizarse.

En tal sentido, es fundamental destacar que la Corte IDH ha reconocido que las mujeres han experimentado históricamente limitaciones, restricciones y anulaciones en su libertad y autonomía en asuntos relacionados con su salud sexual y reproductiva debido a la existencia de estereotipos de género dañinos y negativos. Esto se debe a que la sociedad y la cultura han asignado tradicionalmente a los hombres un papel dominante en la toma de decisiones sobre el cuerpo de las mujeres, considerándolas principalmente como seres destinados a la reproducción. No obstante, es esencial recordar que las mujeres tienen el derecho fundamental de recibir un trato digno y respetuoso en los servicios de salud reproductiva y en la atención obstétrica, sin sufrir discriminación o violencia²³.

Derechos de las mujeres en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

En cuanto a los derechos humanos de las mujeres en el marco convencional, se debe señalar que la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) protege tanto la dignidad humana de la mujer como su derecho al libre desarrollo de la personalidad, al establecer:

Art. 11. Protección de la Honra y de la Dignidad. 1) Cada individuo merece ser tratado con dignidad y respeto, y esto incluye el reconocimiento y preservación de su honor; 2) Nadie debe ser objeto de intrusiones injustificadas o abusivas en su esfera privada, en la de su familia, en su hogar o en su correspondencia, ni tampoco debe ser objeto de acciones ilegales que dañen su honor o reputación; y 3) Cada persona tiene el derecho de ser amparada por la ley contra tales intrusiones o ataques.

Sobre el contenido de este artículo, la Corte IDH ha indicado que, al proteger uno de los valores más fundamentales de la persona humana, resguarda el reconocimiento de su dignidad; esto se basa en el principio de que cada individuo, como ser racional, debe ser tratado con igualdad y respeto por su autonomía, sus intenciones, su voluntad y sus decisiones de vida. Además, los casos mencionados también garantizan la inviolabilidad de aspectos como la vida privada y familiar, asegurando que estos espacios sean libres de interferencias indebidas por parte de terceros o de la autoridad pública²⁴.

En ese sentido, la Corte IDH ha señalado que un aspecto fundamental del reconocimiento de la dignidad humana es la capacidad inherente de cada individuo para tomar decisiones autónomas y elegir libremente las direcciones y situaciones que dan significado a su vida, de acuerdo con sus propias preferencias y creencias²⁵.

En este marco de protección, la Corte IDH ha precisado que el principio de autonomía de la persona desempeña un papel crucial al prohibir que el Estado lleve a cabo acciones que traten de utilizar a una persona como un medio para lograr objetivos que no están relacionados con sus decisiones sobre su vida, su cuerpo y su desarrollo personal completo. Esto se aplica dentro de los límites establecidos por la Convención²⁶.

Remitiendo entonces al eje de trabajo: en la tensión entre dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, con la limitante frente a otros derechos que en este caso es y será la vida del nasciturus, le damos preponderancia a la mujer para que ella bajo su responsabilidad decida su condición como madre frente a esa vida. Lo importante en esta tesis es que la mujer en el ejercicio de sus derechos debe tomar la decisión que corresponda, sin que por ello, en el caso del aborto, deba ser judicializada. Se considera que el análisis realizado es coherente con la interpretación que ha hecho la Corte IDH de la CADH (Art. 7), al indicar que el derecho del aborto "incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido". Es importante señalar, igualmente, que la Corte IDH ha indicado que

las elecciones y decisiones relacionadas con la maternidad son una parte fundamental de la capacidad de las mujeres para desarrollar su propia identidad. Por lo tanto, la elección de convertirse en madre o padre, o de no hacerlo, es una decisión que está dentro del ámbito de las decisiones independientes que las personas pueden tomar en lo que respecta a su vida personal y familiar²⁷.

Sobre este particular se señala que la mujer es un sujeto de derechos, no un objeto de reproducción, luego le corresponde a ella, en estado de embarazo, decidir si va a ser o no madre de esa vida, sin que tenga que ser judicializada. Por el contrario, frente a un embarazo no deseado, y como lo ha indicado la Corte IDH, le corresponde al Estado garantizarle a la mujer su vida, salud e integridad personal. Por esa razón, debe regular la prestación de estos servicios, estableciendo estándares de calidad para las instituciones públicas y privadas, que permitan prevenir cualquier amenaza de vulneración a la integridad personal en dichos procedimientos médicos²⁸.

Además, según lo establecido por la Corte IDH, el Estado tiene la responsabilidad de desarrollar sistemas de control y vigilancia gubernamental en las instituciones de atención médica. También debe implementar procesos legales y administrativos para proteger los derechos de las personas afectadas. La efectividad de estos procesos dependerá en última instancia de la manera en que la autoridad administrativa competente los aplique²⁹.

La salud sexual y reproductiva constituye, en términos de la Corte IDH, una expresión de la salud que tiene particulares implicaciones para las mujeres debido a su capacidad biológica de embarazo y parto. Está vinculada con la capacidad de tomar decisiones independientes sobre su futuro, su propio cuerpo y su salud sexual y reproductiva, sin estar sujeto a ningún tipo de violencia, presión o trato desigual³⁰. Desde otro punto de vista, se trata de garantizar que las personas tengan la capacidad de acceder a servicios relacionados con la salud reproductiva y dispongan de la información, la formación y los recursos necesarios para tomar decisiones conscientes y autónomas respecto de cuántos hijos desean tener y cuándo desean tenerlos³¹.

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención de Belém Do Pará"

En este marco de protección de derechos de la mujer se deben tener presentes, también, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación  contra la mujer³², y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención de Belém do Pará"³³.

De este conjunto de normas internacionales, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, desde su preámbulo, garantiza el derecho a la dignidad de la mujer, su no discriminación, y su reafirmación como titular del goce todos sus derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos, dentro de los que se encuentra, por supuesto, el libre desarrollo de la personalidad, donde se reafirma la postura que busca enaltecer y reconocer los derechos de la mujer que le permiten determinar su condición de madre.

Esa condición de mujer que desea abortar no se da simplemente porque se presenten las condiciones aludidas por la Corte Constitucional, sino porque se pueden dar otras situaciones: (i) la mujer no planificó; (ii) el método de planificación no le funcionó, o (iii) no quiere o no puede tener ese hijo, es su decisión, determinación y su responsabilidad. En tales condiciones, es preciso observar el literal (b) del Art. 2, sobre el deber de adoptar medidas legislativas y de otro carácter, que prohíban toda discriminación contra la mujer. En este sentido, consideramos que tal discriminación la dan los artículos referentes al aborto contenidos en el Código Penal³⁴ en la medida que están dirigidos a la mujer en su condición de embarazo. Igualmente, consideramos que en el orden interno se debe dar aplicación al literal (g) del artículo mencionado, en la medida que este busca "derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer", con lo cual nuestra postura adquiere mayor solidez, toda vez que busca despenalizar el delito de aborto.

Estas modificaciones legislativas y jurisprudenciales son de difícil tránsito, tanto en el Congreso de la República como en la Corte Constitucional, y por eso cobra mayor importancia el art. 5 de este instrumento internacional, que impone obligaciones a los Estados para que estos adopten medidas sociales³⁵ y familiares³⁶, a fin de que se den cambios en estos niveles que permitan ver que la mujer no es un objeto de reproducción sino un sujeto de derechos.

En este escenario es importante que exista un verdadero compromiso entre la familia, la sociedad y el Estado, pues de lo contrario, como ha venido sucediendo, no se va a lograr el cambio propuesto frente al reconocimiento de los derechos de la mujer en torno a su decisión de ser (o no) madre.

Esta relación tripartita entre familia-sociedad-Estado es la necesaria para que se desarrollen los programas de planificación familiar a los que se refiere el artículo 10h de la Convención frente a los deberes de los Estados de adoptar medidas para eliminar la discriminación contra la mujer y asegurar su igualdad de derechos frente al hombre, a fin de que la mujer acceda "al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia".

En este escenario normativo, y frente al problema jurídico que se plantea, cobra especial relevancia el artículo 16, número 1, literal e de la Convención, que establece "los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos". Con independencia del número de hijos que tenga; de su estado civil (soltera, casada, divorciada o viuda); de la condición económica, social o familiar que tenga; del momento en que esté viviendo (con pandemia o sin ella); en tiempos de paz o de conflicto armado; de crisis económica o no, la mujer tiene derecho a determinar el número de hijos que quiere o que puede tener, y por eso a partir de este artículo se puede decir sin ninguna preocupación que el aborto es un derecho de la mujer.

Por su parte, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención de Belém do Pará" es clara al establecer que "toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos"³⁷. Se entiende, en consecuencia, que dentro de ese conjunto de derechos se encuentran los de dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad de la mujer, los cuales, en su conjunto, nos permiten calificar al aborto como un derecho fundamental de la mujer.

Caracterización del aborto como derecho fundamental

A efectos de definir el concepto de derecho fundamental, Alexy³⁸ indica que, en el mundo jurídico, es dado hallar al menos tres concepciones diversas y complementarias de los derechos fundamentales: una concepción formal define los derechos fundamentales como aquellos derechos reconocidos como tales en un texto constitucional; una concepción material entiende por derechos fundamentales los derechos humanos liberales individuales elevados a categorías jurídicas; y una concepción procedimental los supone de una importancia tal que su tipificación es un asunto exclusivo del poder constituyente.

La concepción de derechos fundamentales que se defiende en este documento podría enmarcarse dentro de un esquema híbrido entre las concepciones formal y material de Alexy³⁹, dado que se consideran de este rango, no solo los definidos así en la Constitución, sino también aquellos que aun no figurando como tales en el texto superior pero que ya son derechos humanos internacionalmente reconocidos. Sin embargo, la definición de derechos fundamentales que ofrece Arango como derechos subjetivos con alto grado de importancia nos parece más que suficiente; los derechos subjetivos, en su concepto, serían "posiciones normativas de un sujeto (individual o colectivo) para las cuales es posible dar razones válidas y suficientes, cuyo no reconocimiento injustificado le ocasiona un daño inminente a su titular"⁴⁰.

Tenemos entonces que los postulados del Estado social y democrático de derecho, de la dignidad humana y de la primacía de los derechos fundamentales ejercen, como dice Alexy, un efecto irradiador sobre el conjunto de las instituciones jurídicas⁴¹. Para el caso colombiano, esta irradiación queda completa por efecto del llamado bloque de constitucionalidad, concepto que hace referencia a la existencia de normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional⁴². Al respecto, Uprimny explica que "en algunos ordenamientos la Constitución expresamente señala que ciertos tratados de derechos humanos tienen rango constitucional, como sucede en varias constituciones latinoamericanas"⁴³, y agrega que "en otros ordenamientos se apela a cláusulas de derechos innominados, según las cuales los derechos consagrados en el texto constitucional no pueden ser interpretados como una negación de aquellos fundamentales que no aparezcan en él"⁴⁴.

En Colombia, el Constituyente opta por un doble reconocimiento: por una parte, el art. 93 superior, al establecer la primacía en el orden interno de los tratados internacionales ratificados por Colombia que "reconocen derechos humanos y prohiben su limitación en los estados de excepción"⁴⁵; y sumado a ello, el art. 94 contiene una cláusula de apertura en atención de la cual afirma los derechos y protecciones establecidos en la Constitución y los tratados internacionales en vigencia, sin que esto implique la negación de otros derechos inherentes a la condición humana que no estén explícitamente mencionados en dichos documentos.

Ahora bien, partiendo del hecho de que se reconozca el derecho a la dignidad humana, y al libre desarrollo de la personalidad, como derechos de la mujer, se puede señalar que el aborto, a diferencia de lo señalado por la Corte Constitucio­nal de Colombia, es un derecho fundamental de la mujer. Por eso, lejos de estar contemplado como un delito, debe despenalizarse, bien por vía del Congreso de la República, para que lo derogue⁴⁶ o bien por vía de la Corte Constiucional de Colombia, para que lo declare inexequible (art. 241), pues allí se toman las decisiones sobre reclamaciones de inconstitucionalidad que los ciudadanos hagan en contra de las leyes, ya sea debido a lo que contienen o a errores en el proceso de crearlas.

Conclusiones

Si bien la Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado en las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022 sobre el aborto, es un hecho cierto que esta conducta se encuentra tipificada en la Ley 599 de 2000 (Art. 122) en el ordenamiento jurídico colombiano y que su funcionar debe ser acorde a los estamentos jurídicos internos e internacionales de protección de derechos humanos. De aquí, frente a la constante tensión que provoca el aborto frente a los derechos a la vida del nasciturus y el libre desarrollo de la personalidad de la mujer, se puede observar que al estar vigente el delito de aborto existe una funcionalidad constitucional que lo limita, lo transforma y trata en lo posible de llevarlo a su máxime.

Como consecuencia de lo anterior, y sin que ello se considere el desconocimiento de este derecho fundamental, como pudo verse a lo largo de esta investigación, sobre todo con fundamento en el DIDH y de acuerdo con los principios y valores que rigen al Estado social de derecho que de Colombia emerge, se le da prevalencia al derecho del libre desarrollo de la personalidad de la mujer, en tanto este, además, garantiza su derecho a la dignidad humana.

Desde este punto, se permite elevar el aborto al rango de derecho fundamental, y con ello se propugna por su despenalización. Con esta propuesta no es posible pasar por alto las obligaciones que en materia de sexualidad y de planificación familiar tienen las mujeres, y con ellas, las obligaciones que tienen la familia, la sociedad y el Estado en su educación y en su protección y respeto. Lo que más bien se busca es que se protejan y se respeten los derechos de la mujer a la dignidad humana y al libre desarrollo de su personalidad; y frente a su reproducción familiar, que ella sea vista como un sujeto de derechos, no como un objeto de reproducción.

Finalmente, en países como Argentina, este acto lo convirtió en el primer país grande de América Latina en legalizar el aborto hasta la 14^a semana de embarazo. La ley fue aprobada después de un debate muy polarizado en el Congreso y marcó un hito en la región. En Uruguay, se legalizó el aborto en 2012, permitiendo la interrupción del embarazo en las primeras 12 semanas de gestación; México tiene leyes sobre el aborto que varían según el Estado. Algunos Estados han despenalizado el aborto en las primeras etapas del embarazo, mientras que otros lo prohíben en gran medida. La Ciudad de México ha tenido una legislación más liberal desde 2007.

En Chile, se despenalizó el aborto en tres casos específicos: cuando la vida de la madre está en peligro, en caso de inviabilidad fetal y en casos de violación. Esta fue una importante reforma en un país que había tenido una de las prohibiciones de aborto más estrictas de América Latina. Finalmente, en Brasil, las leyes sobre el aborto son muy restrictivas, pero hubo discusiones en el Congreso y en la sociedad civil sobre la posibilidad de flexibilizarlas en ciertos casos. La situación en Brasil estaba en constante cambio durante la redacción del presente trabajo.

Notas

¹ Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 10 de mayo de 2006, M.P Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.

² Diana Marcela Hincapié y Óscar Mejía, "Justicia y objeción de conciencia", Novum Jus 9, núm. 2 (2015): 11-48.

³ Corte Constitucional, Sentencia C-355.

⁴ Al respecto, Tania Giovanna Vivas y Tania Vivas-Barrera, "El lugar del derecho comparado en la despenalización del aborto en el sur global", Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional 1, núm. 49 (2023): 457-487.

⁵ Tatiana Lucía Fonseca-Ortiz y Paola Alexandra Sierra-Zamora, "El desafío de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales en el posacuerdo colombiano", Via Inveniendi Et ludicandi 17, núm. 1 (2022): 149-174.

⁶ Paola Alexandra Sierra-Zamora y Tania Lucía Fonseca-Ortiz, "El Ius Constitutionale Commune y el diálogo entre jueces: el caso del derecho humano al agua en Colombia", Estudios constitucionales 20, núm. 1 (2022): 141-174.

⁷ Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 5 de junio de 199, M.P: Ciro Angarita Barón.

⁸ Corte Constitucional, Sentencia T-406.

⁹ Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-690 de 5 de diciembre de 1996, M.P: Alejandro Martínez Caballero.

¹⁰ Colombia, Constitución política, art. 2.

¹¹ Colombia, Constitución política, preámbulo y arts. 1, 2 y 5. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-317 de 2 de mayo de 2002, M. P: Clara Inés Vargas Hernández.

¹² Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 1 de febrero de 2005, M. P: Jaime Araujo Rentería.

¹³ Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 2 de septiembre de 2021, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger.

¹⁴ Corte Constitucional, Sentencia C-294.

¹⁵ Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 5 de mayo de 1994. (M.P. Carlos Gaviría Díaz).

¹⁶ Corte Constitucional, Sentencia C-221.

¹⁷ Corte Constitucional, Sentencia C-221.

¹⁸ Carlos Eduardo Sevilla Cadavid, "Legalización del aborto y derechos humanos en Colombia", Ciencia Latina Revista Científica Multidisciplinar 7, núm. 4 (2023): 8134-8154.

¹⁹ Corte IDH, Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1989.

²⁰ Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, Sentencia de 26 de septiembre de 2006.

²¹ Véase también: Corte IDH, Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Sentencia de 8 de septiembre de 2005, Serie C No. 130; Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica, Sentencia de 28 noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 257, párr. 142; Caso Manuela y otros vs. El Salvador, Sentencia de 2 de noviembre de 2021.

²² Véase también: Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Caso Manuela y otros; Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, "Recomendación General No. 25 referente a medidas especiales de carácter temporal".

²³ Paola Alexandra Sierra-Zamora y Andrés Eduardo Fernández Osorio, "Perspectivas del delito de violencia sexual y el posacuerdo colombiano: un enfoque desde la victimología y la teoría de la reacción social", en Perspectivas del delito de violencia sexual y el posacuerdo colombiano: un enfoque desde la victimología y la teoría de la reacción social, coordinado por Ana María Fuentes Cano, Tara Alonso del Hierro y Jonathan Torres Téllez (Madrid: Dykinson, 2021), 161-176.

²⁴ Véase también: Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, sentencia de 1 de julio de 2006; Caso Comunidad Campesina de Santa Bárbara vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de septiembre de 2015, Serie C No. 299.

²⁵ Ver en referencia: Corte IDH, Caso Atala Riffo y Ninas vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de febrero de 2012, Serie C No. 239; y Caso Flor Freire vs. Ecuador, Sentencia de 31 de agosto de 2016.

²⁶ CADH, art. 32.

²⁷ Afirmación entregada también en: Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C No. 221, y Caso Artavia Murillo.

²⁸ Adicionalmente: Corte IDH, Caso de los "Niños de la Calle" (Villagran Morales y otros) vs. Guatemala, Sentencia 19 de noviembre 1999, supra, párr. 144; Caso Chinchilla Sandoval y otros vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 defebrero de 2016, Serie C No. 312, y Caso Manuela y otros.

²⁹ Apoyado por: Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 4 de julio de 2006, Serie C No. 149, y Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, Sentencia de 21 de mayo de 2013.

³⁰ ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 22, de 2 de mayo de 2016. El derecho a la salud sexual y reproductiva, párr. 5.

³¹ ONU, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 18 de diciembre de 1979, art. 16(e).

³² Colombia, Congreso de la República, Ley 51 de 2 de junio de 1981, "Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980".

³³ Colombia, Congreso de la República, Ley 248 de 29 de diciembre de 1995, "Por medio de la cual se aprueba la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994".

³⁴ Colombia, Congreso de la República, Ley 599, de 24 de julio de 2000, "Por medio de la cual se expide el Código Penal", arts. 122 y 123.

³⁵ ONU, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 18 de diciembre de 1979, art. 5a.

³⁶ ONU, Convención sobre la eliminación, art. 5b.

³⁷ Colombia, Congreso de la República, Ley 248 de 29 de diciembre de 1995, "Por medio de la cual se aprueba la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994", art. 5.

³⁸ Jorge Enrique León-Molina, "Tensión entre derechos y principios. Consideraciones a la interpretación judicial de la moral en la praxis del derecho", Novum Jus 8, núm. 2 (2014): 15-34; Robert Alexi, Teoría de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdés (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2003).

³⁹ Alexi, Teoría de los derechos.

⁴⁰ Rodolfo Arango, "La objetividad de los derechos fundamentales", Primer Congreso Internacional de Derecho Público, Bogotá, D. C.: Universidad Santo Tomás, 31 de agosto a 2 de septiembre de 2006.

⁴¹ Robert Alexy Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, trad. Carlos Bernal Pulido, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho (28) (Bogotá, D. C.: Universidad Externado de Colombia, 1993), 19-31.

⁴² Esta expresión ha sido explicada ampliamente en la jurisprudencia constitucional. Ver, por ejemplo Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-225 de 1995, M. P.: Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-578 de 1997, M. P: José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C-400 de 10 de agosto de 1998, M. P: Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-588 de 12 de agosto de 1999, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-1319 de 7 de diciembre de 2001, M. P: Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras.

⁴³ Un ejemplo de ello se encuentra en la Constitución de Argentina (Art. 75); Constitución de Chile (Art. 5-II; Constitución de Ecuador de 1998 (Art. 17), Constitución de Nicaragua (Art. 46), o Constitución de Venezuela de 1999 (Art. 23).

⁴⁴ Estas cláusulas son hallables, por ejemplo, en la Constitución de Brasil (Art. 5) o en la Constitución de Venezuela (Art. 22). Rodrigo Uprimny Yepes, "Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal", Dejusticia, 12 de diciembre de 2005, 23.

⁴⁵ Colombia, Congreso de la República. Ley 16 de 30 de diciembre de 1972, "Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969".

⁴⁶ Colombia, Constitución Política, 1991, Art. 150.

Referencias

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