ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA, TECNOLÓGICA O INNOVACIÓN

Suspensión de desalojos a comunidades originarias en Santiago del Estero:
su eficacia en Argentina*

Suspension of Evictions of Indigenous Communities in Santiago del Estero:
Its Effectiveness in Argentina

Fuente:
comunidad indígena Tinkunaku


https://doi.org/10.14718/NovumJus.2025.19.1.7


Claudia Yesica Fonzo Bolañez **

INDES (FHCSyS/UNSE-CONICET) (Santiago del Estero, Argentina)

Nicolás Salvi ***

Universidad San Pablo-Tucumán / Universidad Nacional de Tucumán (Tucumán, Argentina)


* La producción de este artículo se enmarca en la investigación del proyecto "Teoría de las propiedades y derechos de propiedad en la ruralidad argentina II: La operatividad jurídica de las propiedades colectivas campesinas en Santiago del Estero" (IES-1002). Proyecto Tipo A financiado por la Universidad San Pablo-Tucumán (USP-T).

** Abogada y escribana (UCSE), Lic. en Sociología (UNSE). Magíster en Derecho Privado (UNR). Esp. Docencia Universitaria (UNSE), Epistemologías del Sur (CLACSO), Políticas públicas para la igualdad (FLACSO) y Derecho Procesal (UCSE). Doctoranda en Humanidades (UNT). Becaria doctoral INDES (UNSE-FHCSyS/CONICET). Docente Adjunta en FHCSyS (UNSE), JTP en FCE y auxiliar docente en FCPSJ (UCSE).
0000-0002-1840-8931

*** Abogado (UNT). magíster en Derecho Privado Europeo (Università Mediterranea di Reggio Calabria) y magíster en Filosofía (UNQ). Es profesor de Introducción a los Sistemas Jurídicos (USP-T) y docente de Teoría General del Derecho (UBA) y de Filosofía del Derecho (UNT). Coordinador del Observatorio de Derechos Fundamentales y supervisor del Grupo de Estudios de Comunalidades y Derecho (GECyD) de USP-T.
0000-0003-1995-9847


Recibido: 30 de enero de 2024
Evaluado: 24 de julio de 2024
Aceptado: 2 de septiembre de 2024


Cómo citar este artículo [Chicago]: Fonzo Bolañez, Claudia Yesica, y Nicolás Salvi. "Suspensión de desalojos a comunidades originarias en Santiago del Estero: su eficacia en Argentina". Novum Jus 19, núm. 1 (2025): 183-204. https://doi.org/10.14718/NovumJus.2025.19.1.7 .


Resumen

El objetivo de este trabajo es analizar la carente operatividad legal y jurisprudencial de la propiedad comunitaria indígena y sus mecanismos paliativos (suspensión de desalojos) en Santiago del Estero (Argentina). Buscamos, a través del análisis documental de contenido cualitativo de un fallo de la jurisprudencia provincial y otras fuentes, como legislación, bibliografía especializada e información estadística, comprender el papel del Estado (en sus distintas escalas y poderes) para efectivizar este derecho colectivo. Señalamos que el Estado en su faz legislativa es omiso a tipificar este tipo de propiedad, y que se queda escueto con leyes de emergencia que no se reproducen a escala provincial; no concreta su faceta ejecutiva, y en su faceta judicial se reproduce una cultura hiperformalista y ajena a los principios constitucionales/convencionales a la hora de fallar en los conflictos por el territorio indígena. Concluimos que esto evita dar vida a este instituto y, por ende, a reconocer materialmente derechos ancestrales en torno a su acceso, control y permanencia.

Palabras clave: propiedad comunitaria indígena, pueblos originarios, hiperformalismo, neoconstitucionalismo, soberanía indígena, commoning.


Abstract

The aim of this paper is to analyze the lack of legal and jurisprudential enforcement of indigenous communal property and its mitigating mechanisms (suspension of evictions) in Santiago del Estero (Argentina). Through qualitative content analysis of a provincial court ruling and other sources, such as legislation, specialized bibliography, and statistical information, we seek to understand the role of the State (across its various levels and branches) in enforcing this collective right. We note that the State, in its legislative branch, is negligent in defining this type of property, relying instead on emergency laws that are not adopted at the provincial level. The executive branch fails to implement these laws, and the judiciary perpetuates a hyper-formalist culture that disregards constitutional and conventional principles when adjudicating disputes involving indigenous territory. We conclude that this prevents the full realization of this legal framework and, consequently, the material recognition of ancestral rights related to access, control, and permanence on the land.

Keywords: indigenous communal property, indigenous peoples, hyperformalism, neoconstitutionalism, indigenous sovereignty, commoning.


Introducción

Con la finalidad de indagar la falta de operatividad legal y jurisprudencial de la propiedad comunitaria indígena (PCI) y sus mecanismos paliativos (suspensión de desalojos) en Santiago del Estero (Argentina), llevamos a cabo un análisis documental de un fallo de la jurisprudencia local y otras fuentes, como legislación, información estadística y bibliografía especializada. Buscamos comprender, desde el punto de vista institucional, el accionar del Estado nacional y provincial para materializar este derecho. Sostenemos como hipótesis guía de esta investigación que el Estado argentino (en sus distintas escalas y poderes) es inactivo al momento de operativizar la PCI.

Las propiedades colectivas han sufrido históricamente una desarticulación por parte de los Estados modernos, que las percibieron como entidades antieconómicas para el establecimiento de la legalidad liberal1. El derecho operó para extinguir estos modos distintos de relacionarse con las cosas, los recursos y los bienes. En cierto modo, esto lo hizo para evitar la convivencia de diversas culturas normativas, e impuso una teoría monista/única de la propiedad. Esto fue aún más palpable en espacios rurales, como Santiago del Estero, y es un motivo de conflicto entre las comunidades indígenas, los colectivos campesinos, el agronegocio y la administración pública.

En la ruralidad santiagueña las relaciones entre personas y la tierra-territorio varían enormemente frente a las codificaciones modernas que aún persisten en el derecho civil, y que han impuesto una propiedad única, perfecta y absoluta2. Al igual que Grossi3 y Congost4, asumimos una teoría de las propiedades en plural que contrasta con los abordajes tradicionales, para los cuales los derechos de propiedad conforman un concepto ahistórico, invariable y absoluto.

Nuestro trabajo se estructura del siguiente modo: partimos de explicitar los conceptos de propiedad colectiva y PCI, así como la estrategia de commoning para entender el despliegue de este tipo de relaciones. Luego, nos referimos al marco legal argentino en relación con la cuestión indígena, señalando el paso del modelo integracionista al multiculturalismo. Continuamos analizando las dimensiones estructurales con respecto a la presencia de los pueblos originarios en Santiago del Estero y la tenencia de sus tierras. Seguidamente, presentamos un caso jurisprudencial ejemplar en la provincia, a través del cual intentamos dar cuenta del hiperformalismo de los operadores jurídicos en esta materia. Además, mostramos la carencia de utilización de herramientas que la práctica contemporánea del derecho privado argentino permite para la efectivización de institutos jurídicos por fuera de la regla positiva. Finalizamos con reflexiones que deben abrirse para el debate sobre la operatividad material de la PCI.

Marco y guía conceptual

El debate sobre la conceptualización de las relaciones de propiedad es constante en el ámbito intelectual, relevante tanto en el plano jurídico-dogmático (derechos reales) como en la teoría social en general.

Las diversas reflexiones acerca de la relación entre los seres humanos con los bienes y territorios revelan cómo el concepto de propiedad ha adquirido tintes mitológicos en la modernidad5. Esto llevó a una concepción generalizada en el pensamiento jurídico de un derecho de propiedad perfecto, absoluto, exclusivo y perpetuo.

Esta propiedad moderna y persistente en el pensamiento jurídico contemporáneo suele acompañarse de resabios formalistas. Las experiencias que escapan a los códigos civiles no se consideran derechos de propiedad, lo que implica que la enumeración taxativa de relaciones reales por el Estado obtenga una entidad ontológica que supera la ficción jurídica. Esto genera un ideario en el cual, al no existir un derecho real que traduzca la experiencia material, esta no puede ser llamada propiedad y, por ende, se considera inexistente.

Esta situación deriva en un fetichismo jurídico, que coincide con la tendencia de los Estados a no regular derechos de propiedad que se aparten del modelo moderno. Se producen normas de reconocimiento, pero no de reglamentación que piensen en los casos concretos.

Desde una perspectiva socio-histórica, Congost6 explica que las propiedades son resultados de una compleja interacción entre la historia, conflictos y adaptaciones a distintos contextos geográficos y culturales. Por consiguiente, su naturaleza es eminentemente social y política, y prevalece sobre su aspecto jurídico. La autora explica que el rol del Estado como protector de esta propiedad puede actuar también como factor de desprotección para otras. Las leyes pueden no solo ser herramientas de reconocimiento, sino también tener consecuencias crípticas que ocultan experiencias disidentes.

Nos encontramos con derechos de propiedad que, si bien se pretenden garantizar como derechos humanos, en la práctica no son regulados y carecen de operatividad. La propiedad colectiva en particular parece quedar como una posibilidad teórica sin aplicación práctica.

Un caso ilustrativo es el de la PCI, entendida como una forma específica de propiedad colectiva ejercida por comunidades originarias sobre sus territorios tradicionales y recursos naturales. En los pueblos indígenas americanos, la propiedad comunitaria no se basa como herramienta de cambio del mercado, sino en la relación íntima y ancestral con la tierra y sus recursos, incluyendo elementos materiales y simbólicos.

En esta dirección, es vital recalcar la relevancia del desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el derecho colectivo de los pueblos y comunidades indígenas al territorio, incluyendo la posesión ancestral, el vínculo con estos territorios y el reconocimiento de estos pueblos como sujetos colectivos. La CIDH ha proporcionado un marco y guía conceptual significativos, como se verá en el siguiente apartado.

Esta conceptualización de la PCI puede subdividirse. Por un lado, se entiende como un sistema colectivo de propiedad en el que la comunidad indígena, según sus tradiciones, ejerce sus facultades sobre un territorio específico. Por otro lado, implica el derecho subjetivo-colectivo de las comunidades indígenas a ocupar y gobernar un territorio vital para su supervivencia cultural, social y económica, desafiando al monismo político7.

Sanderson y Singh parten de esta última concepción para analizar la sentencia Tsilhqot'in Nation v British Columbia de la Corte Suprema de Canadá8. Los autores argumentan que enfocarse en el título de propiedad indígena como un tipo de soberanía en lugar de una propiedad responde a preguntas clave sobre la autoridad legal y la capacidad de autogobierno de las comunidades en relación con sus tierras y recursos naturales. Argumentan que ello responde sobre la autoridad legal y la capacidad de autogobierno de las comunidades. Esto clarifica la capacidad de las comunidades indígenas para gobernar su territorio según sus propias tradiciones y entablar relaciones de gobierno a gobierno con los estados nacionales.

Aunque este caso pueda parecer lejano y los proyectos de PCI varíen según las distintas latitudes y pueblos, las comunidades comparten una cosmovisión que supera la simple propiedad material y que reconoce una identidad dialógica entre los comuneros y su entorno territorial. La PCI representa una forma de autogobierno y autodeterminación para las comunidades. Es una herramienta para mantener su normativa tradicional, sus métodos de producción y valores propios, así como su convivencia sostenible con la naturaleza.

La matriz comunal de estas experiencias choca con el individualismo de la propiedad absoluta. Su mera existencia causa una situación compleja para el derecho estatal basado en la igualdad formal. La posibilidad de convivencia de diversas culturas normativas y de regímenes de propiedad opuestos deja en una posición difícil al marco axiológico del Estado.

Entonces, más que en el aspecto económico o jurídico-formal, la cuestión política es la que genera rispidez con los gobiernos estatales para con la PCI. Este tenso aspecto político se asemeja a una táctica de commoning.

Lloredo Alix explica que el commoning (o comunalizar) es la actividad política de trabajo en común y significación de espacios como comunitarios aquello que produce lo común9. Esta perspectiva plantea la idea de "comunizar" como acción más que en la noción de bienes comunes como objetos. El autor clarifica que el cambio de categoría gramatical, de sustantivo a verbo, es significativo ya que resalta el carácter dinámico y activo del proceso. Este enfoque abarca no solo las decisiones e instituciones deliberativas, sino también las esferas de la producción y el intercambio, lo que tradicionalmente se considera como el espacio "económico". El objetivo de la acción "comunalizadora" es convertir en comunes los espacios o cosas; rompiendo la dicotomía de bienes solo en cabeza del mercado (lo privado) o del Estado (lo público).

La PCI, como proceso de commoning, supone una constante lucha con un Estado que ha comprendido a la propiedad en la dualidad de público-privado. El reconocimiento legal formal que veremos en el caso de Santiago del Estero encuentra brechas en la confrontación entre los modelos de producción y políticas que no encuadran en un sistema jerárquico y centralizado de gobierno. Más que un conflicto con un propietario sui generis, estamos frente a un choque de soberanías en un modelo policéntrico de gobernanza que no termina de establecerse materialmente.

La cuestión indígena en el ordenamiento jurídico argentino

Hasta la reforma de 1994, la relación Estado-Pueblos Indígenas en la Constitución Nacional (CN) argentina tenía un tinte segregacionista e integracionista, orientado a la construcción del ciudadano argentino. El art. 67 inc. 15 de la CN establecía: "Corresponde al Congreso [...]: Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo [...]".

La lógica de homogeneización poblacional cambió avanzado el siglo XX. En 1985 se dictó la Ley 23.302 de política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes. También se creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), autoridad de aplicación de esta ley, encargada de llevar el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RENACI).

En 1992, con el dictado de la Ley 24.071, se incorporó en el ordenamiento argentino el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y comenzó a perfilarse la perspectiva de la multiculturalidad10 en la cuestión indígena con la reforma constitucional del año 1994. El art. 75 inc. 17 de la actual CN, que alude a las atribuciones del Poder Legislativo, contempla la preexistencia de los pueblos originarios y el reconocimiento de la PCI.

Posteriormente, en 2015, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) en su art. 18 también reconoció este tipo de propiedad. Sin embargo, no se ha sancionado una instrumentación o reglamentación de este instituto.

En 2006, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26.160, que tiene por objeto principal declarar la emergencia en materia de posesión y PCI. Esta ley ordena suspender los desalojos por el plazo de la emergencia de 4 años y disponer la realización de un relevamiento técnico, jurídico y catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades. Se prorrogó en 2009 (Ley 26.554), en 2013 (Ley 26.894) y nuevamente en 2017 (Ley 27.400), y por último, en 2021, por medio del Decreto de Necesidad y Urgencia 805/2021, prolongando la emergencia hasta el 23 de noviembre del 2025.

La ley fue reglamentada por el Decreto 1122/07 que habilitó al INAI a crear el "Programa Nacional Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas" (Re.Te.C.I.). Este cuenta con la participación de los representantes del Consejo de Participación Indígena -CPI- (formado por dos representantes de cada pueblo originario de cada provincia) y aprobado por el Estado Nacional en 2007, mediante el cual se relevan las comunidades indígenas del país y, las tierras ocupadas por estas de forma actual, tradicional y pública.

El relevamiento es realizado por profesionales de distintas disciplinas mediante la conformación de equipos técnicos operativos con participación del CPI, las provincias y el INAI, así como de la comunidad sobre la cual se realiza. El resultado del relevamiento consiste en una carpeta técnica que se entrega a cada comunidad cuyo relevamiento ha finalizado.

La ley 26.160, al establecer la suspensión de desalojos de comunidades originarias, es una herramienta legal de gran importancia para las comunidades. Sin embargo, la aplicación de esta norma es de difícil acceso para los sectores indígenas bien sea por desconocimiento, por falta de recursos humanos y económicos o por la carencia de promoción de estos recursos. A esto se añade la desigual reglamentación de dicha ley en las legislaciones provinciales, muchas sujetas a la discrecionalidad de los gobiernos de turno. En este sentido, en la tabla 1 presentamos una comparación sobre la situación legal y de registro de las comunidades originarias en las distintas provincias argentinas al año 2023.

Tabla 1. Comparación de la situación legal y de registro de comunidades originarias en las provincias de Argentina, 2023

Fuente: elaboración propia con datos de legislaciones provinciales y del INAI, 2023.


En el ámbito subnacional, es posible observar que varias provincias han decidido incluir el reconocimiento explícito a la PCI en sus constituciones. Entre los 24 sujetos federales de Argentina (23 provincias más la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -CABA-), legislan sobre la PCI las constituciones de: Río Negro (Art. 42), Buenos Aires (Art. 36 Inc. 9), Chaco (Art. 34), La Pampa (Art. 6 Párr. 2° 1994), Salta (Art. 15), Formosa (Art. 79), Neuquén (Art. 53), Tucumán (Art. 149) y Entre Ríos (Art. 33). Por otra parte, la constitución de Jujuy (la carta magna más reciente, sancionada en junio de 2023), en su artículo 50, llama textualmente al Estado provincial a "proteger a los aborígenes por medio de una legislación adecuada que conduzca a su integración y progreso económico y social", sin nombrar a la PCI. Las demás provincias y CABA no hacen eco del instituto en sus leyes supremas.

Retomando el análisis de la tabla 1, se puede observar que no necesariamente la legislación de la PCI en las constituciones lleva a un éxito en el registro de comunidades11. Del mismo modo, puede verse que tampoco hay una tendencia progresiva. Aunque se aprecia un reconocimiento mayor en las constituciones provinciales posteriores a la reforma de la CN del 1994 (con el respectivo reconocimiento nacional), seis provincias y CABA decidieron no legislar, algo notable particularmente en provincias como Santiago del Estero, con gran presencia de comunidades indígenas.

En este panorama, observamos cómo, aunque el INAI ha identificado comunidades indígenas en todas las provincias del país, esto tiene una traducción porcentual-mente menor en la positivización del derecho en las constituciones de los sujetos federales de Argentina. Solo 10 (44 %) han legislado frente a los 14 (56 %) que no lo hacen. A lo que se añade que 10 de estas últimas cuentan con comunidades con relevamiento culminado. Esto puede que no afecte de forma directa a la labor del Re.Te.C.I. o a la operatividad de la PCI, pero es evidente que se cuenta con una herramienta menos para la efectividad material y simbólica en los respectivos espacios provinciales.

La propiedad comunitaria indígena en la legislación internacional y la jurisprudencia interamericana

En lo que refiere a materia internacional, la Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama, en su art. 17.1, la protección de la propiedad privada y colectiva y que nadie puede ser privado arbitrariamente de ella. Pero no queda claro si con esto hay un reconocimiento expreso de las propiedades colectivas en sí (y dentro de estas a la PCI)12.

Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece notablemente la primacía de los intereses colectivos en la configuración del derecho de propiedad (art. 21). Es decir, reafirma la protección social de la propiedad. En relación con los pueblos indígenas, comprende la propiedad comunitaria de sus tierras, debiendo bastar con la posesión tradicional de estas por parte de las comunidades para su reconocimiento oficial, lo que impone a los Estados el deber de otorgarle seguridad jurídica a su derecho, de brindarles un título que resulte oponible frente a terceros, con lo que se asegura su goce pacífico.

Por otro lado, tanto en el sistema internacional como en el interamericano de derechos humanos se cuenta con declaraciones sobre pueblos indígenas que reconocen su derecho a sus tierras. Por ejemplo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (arts. 25 y 26) y la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de los Estados Americanos (arts. 6, 9 y 25).

Debido a dichos instrumentos, en numerosos casos la CIDH ha resuelto conflictos relacionados con tierras donde habitan pueblos y comunidades originarias, y ello ha posibilitado el desarrollo de estándares interamericanos aplicables a este tipo de diferendum.

La CIDH entendió, en el caso Comunidad Mayagna Sumo de AwasTigni c/ Nicaragua, que la propiedad comunitaria indígena es un derecho colectivo, y en su interpretación resulta imperioso comprender el vínculo fundamental con la tierra que estas poblaciones entablan, ya que no es meramente una "cosa" susceptible de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural. Por ende, los Estados se encuentran obligados a delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a las comunidades indígenas, y deberán abstenerse de realizar o tolerar actos que afecten la existencia, el uso o el goce de los bienes ubicados en las regiones donde estas habitan y realizan sus actividades.

Por su parte en el caso Yakye Axa c/ Paraguay, la CIDH dispuso que el derecho de propiedad indígena está en estrecha relación con su modo de vida, pues el acceso a sus tierras implica la posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia, así como al uso y disfrute de los recursos naturales necesarios para la obtención de agua limpia, alimentos y para la práctica de la medicina tradicional. Permanecer en el territorio ancestral implica mantener la forma de ver y ser en el mundo. La Corte sostuvo que, en ocasiones, deviene necesario el establecimiento de límites al derecho de propiedad privada particular, pues la propiedad comunitaria no puede indemnizarse como una privada. Para el caso que un Estado pretenda limitar los derechos territoriales indígenas debe cumplir con tres garantías: consulta previa e informada, previsión de beneficios compartidos y estudios de impacto socioambiental.

En el caso Comunidad Xákmok Kásek c/ Paraguay, la CIDH resolvió, con relación a la demarcación del territorio indígena, que la personería jurídica no es constitutiva de la comunidad, sino declarativa de ella. El territorio tradicional objeto de protección es el de la comunidad, no el de los ascendientes. En sus territorios no podría declararse una reserva natural como área silvestre protegida, ya que esta podría constituir una nueva y sofisticada forma adoptada por los propietarios privados de territorios reclamados por comunidades indígenas para obstaculizar su acceso.

Se destaca también la sentencia del año 2020 Lhaka Honhat vs. Argentina, donde la CIDH declaró la responsabilidad del Estado argentino por transgredir el derecho de propiedad de dichas comunidades. Además, la Argentina fue hallada culpable de vulnerar los derechos vinculados a la identidad cultural, a un entorno saludable, a la alimentación y al acceso al agua. Asimismo, la sentencia hace un llamado a una legislación más efectiva para poner en práctica el derecho de PCI.

En este sentido, el derecho internacional se posiciona como otra fuerte herramienta para posibilitar el fortalecimiento de los reclamos por los derechos indígenas. Empero, Vivas-Barrera, Quintero-Sánchez y Pérez-Salazar13, al analizar 14 sentencias de la CIDH respectivas a propiedad colectiva, identifican las siguientes problemáticas: 1) Falta de mecanismos de la CIDH para garantizar el cumplimiento de sus fallos y la implementación de medidas restaurativas; 2) Ausencia de supervisión de la ejecución de las sentencias; 3) Problemas de titularidad de las tierras en disputa, especialmente cuando son públicas y están sujetas a regímenes administrativos especiales; 4) Desacreditación/desacato de sus sentencias, incluso por la propia CIDH.

En síntesis, el instituto de PCI es reconocido como un derecho humano y debería ser garantizado conforme se sostiene en el ámbito internacional e interamericano, pero selectivamente en el ordenamiento jurídico nacional argentino no es regulado ni cuenta con eficacia plena.

Dimensiones estructurales de las comunidades indígenas en Santiago del Estero

A partir del análisis anterior, notamos como caso particular el de Santiago del Estero. Esta provincia del Noroeste argentino tiene una amplia presencia de comunidades indígenas. Sin embargo, se cuenta solamente con los instrumentos legales nacionales e internacionales, pues no existen leyes provinciales que regulen la PCI. Solamente de forma muy residual, la Ley provincial 6321, sobre la defensa, conservación y mejoramiento del ambiente y los recursos naturales, en su art. 70, declara "especialmente protegidos y de interés provincial el hábitat y patrimonio histórico-cultural de los pueblos indígenas y la cultura artesanal".

El INAI, en su informe anual de 2023 para el Congreso de la Nación sobre el estado de ejecución del Re.Te.C.I.14, menciona la existencia de 1870 comunidades originarias en todo el país, de las cuales un 68 % (1263 comunidades), se encuentran relevadas. Se desglosa que en estas un 78 % (988) han culminado el relevamiento, 9 % (118) están en trámite y 13 % (157) han iniciado el procedimiento. Por otra parte, hay un 32 % (607) comunidades sin relevar.

En Santiago del Estero se identificaron 101 comunidades, pertenecientes a los pueblos Diaguita (Cacano), Guaycurú, Lule-Vilela, Sanavirón, Tonocoté y Vilela.

De estas, 93 ya culminaron su proceso de relevamiento (90 ya cuentan con resolución del INAI y tres esperan la firma del documento) y las restantes cinco han iniciado el trámite.

Paz y Jara15 examinaron en qué modo la pervivencia significativa de poblaciones indígenas, al igual que el campesinado, está vinculada con la conformación de una peculiar estructura agraria en Santiago del Estero. Asimismo, indican que, según un relevamiento realizado por la Fundación Proyungas, existen al menos 78 comunidades originarias en la provincia, las cuales pertenecen a seis grupos étnicos (coincidentes a los indicados por el INAI). Concluyen que la mayor parte de estas comunidades se concentran en espacios que los Censos Nacionales Agropecuarios (CNA) han denominado explotaciones agropecuarias (EAP) sin límites definidos, sobre todo aquellas situadas a los márgenes de los ríos Dulce y Salado.

En dicho tipo de explotaciones no es posible registrar la cantidad de hectáreas que componen la unidad productiva, pues sus límites son indeterminados o incluso ni los tienen. Además, la tierra presenta una situación de inseguridad jurídica y social en cuanto a la falta de títulos de dominio que avalen su propiedad. Una de las consecuencias más graves que ello conlleva es que frente al proceso de expansión de la frontera agroganadera o el mercado inmobiliario, dichas tierras (generalmente en posesión de indígenas y/o campesinos) se convierten en un territorio de disputa y se dan fuertes conflictos con los empresarios que pretenden despojarlos16.

A su vez, Fonzo Bolañez y Parnás17 señalan en relación con las EAP sin límites definidos, que el CNA 2018 devela que el 12,28 % de estas están siendo habitadas y producidas por comunidades indígenas. Igualmente, indican los regímenes de tenencia18 de EAP sin límites definidos de comunidades originarias: ocupación de hecho 245 EAPs; ocupación con permiso 27 EAPs; y derechosos19 368 EAPs. Dichos autores destacan que las desigualdades en cuanto a la regularidad en la tenencia de la tierra se profundizan entre los diversos sectores que componen la heterogeneidad de la agricultura familiar. Particularmente, señalan la profundización de las irregularidades y la falta de reconocimiento en relación con comunidades campesinas que no adhieren a una identificación étnica, pero que aún persisten para comunidades originarias, a pesar del reconocimiento legal de su derecho a las tierras-territorio.

Lo antedicho nos lleva a reflexionar sobre el hecho de que las disposiciones normativas sin instrumentaciones fidedignas a las poblaciones destinatarias y sus propias características culturales devienen en letra muerta. No solo se necesitan leyes instrumentales, sino también un conjunto de políticas públicas que contemplen las diversas dimensiones que conforman la relación con el territorio indígena y que se gesten con la participación de dichas comunidades20.

La incipiente aplicación de la Ley 26.061 en Santiago del Estero: análisis de un caso jurisprudencial

Como ejemplo de lo desarrollado, analizamos la sentencia Moukarzel Ángel c/ Coronel Benjamín y/u otros, s/ Acción de Reivindicación de la Cámara Civil y Comercial de Primera Nominación de Santiago del Estero, 2018. En el departamento Figueroa se disputó la titularidad de tierras entre la Comunidad Indígena Tonocoté Potrillo Pozón y el empresario Ángel Moukarzel21. En 2015, el juzgado de primera instancia favoreció a Moukarzel, y en consecuencia, ordenó el desalojo de 51 miembros de la comunidad, basándose en la propiedad privada del demandante.

La comunidad apeló invocando la Ley 26.160 y tratados internacionales, buscando la suspensión del desalojo. Cabe aclarar que, de forma paralela al transcurso del proceso legal, se llevó a cabo un exhaustivo relevamiento por parte del INAI, que tenía como objetivo determinar la posesión comunitaria y la personería jurídica de la comunidad.

En 2018, la Cámara rechazó parcialmente la apelación, confirmando en parte el fallo de primera instancia y ordenando el desalojo de los comuneros, excepto en un área de 300 ha. ofrecida por Moukarzel en conciliación. Esta área debía incluir viviendas, escuela, capilla y otros servicios, excluyendo áreas de uso común como pastoreo.

La comunidad, compuesta por 119 familias, 579 personas en total, fue relevada por el INAI, determinando la posesión de 11.901,53 ha. Sin embargo, el fallo se basó en la falta de legitimación procesal y en la prueba pericial, que discrepaba con dicho relevamiento, y concluyó que solo 40 familias ocupaban 170 ha. no perimetradas del inmueble del actor, quien tenía título registral sobre 5.419 ha.

Así las cosas, el fallo muestra que la Ley 26.160, aunque sea un avance, no siempre se traduce en beneficios reales para la defensa territorial de los pueblos indígenas. Los jueces, al aplicar la ley, se aferran a un formalismo jurídico que ignora la normativa constitucional-convencional disponible, y desconsideran experiencias de propiedad alternativas al régimen privatista del CCyCN.

Esta actitud formalista es sorprendente en un derecho privado argentino que ha integrado el neoconstitucionalismo22, otorgando operatividad directa a los principios constitucionales y permitiendo a los jueces invalidar normas que los contravienen. Esta comprensión del derecho ha permitido que los jueces —con el fin de mantener la coherencia axiológica constitucional— puedan invalidar normas positivas amparándose en los principios23. Sin embargo, en los derechos reales, parece persistir el seguimiento formal de reglas.

Esto es llamativo, ya que la recepción de este movimiento en Argentina está plasmada en tinta y papel. El artículo 2 del CCyCN ordena que "La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento". Esta llamada interpretación sistemática es asumir y adaptar el sistema civil al neoconstitucionalismo. Los jueces tienen vía libre para operativizar los derechos garantizados en la Constitución y tratados sin necesidad de que una ley los reglamente.

En la sentencia analizada, existe un apego al formalismo de institutos clásicos como la propiedad privada y la posesión. Aunque la sentencia enumera normativa como el Convenio 169, la CN y otros textos de forma detallada, entiende a la PCI como un "un nuevo derecho real, con características propias, diferenciado del resto de los derechos reales previsto por el sistema jurídico argentino".

Esta conceptualización limita las posibilidades de defensa de la PCI, ya que su protección al no estar reglamentada, es menos clara y propensa a ser ignorada por los tribunales24. Como señalan García Guerreiro y Álvarez25, además de la falta de reconocimiento efectivo de los derechos indígenas, se perpetúan construcciones simbólicas que niegan las identidades y autonomías de los pueblos originarios.

No se observa en este caso una materialización de los derechos colectivos indígenas por parte del tribunal. Se termina atendiendo al derecho de propiedad absoluto, solo frenando el desalojo en la porción de tierra que el titular de dominio había propuesto ceder. No se dan situaciones de ponderación de principios, no se evalúa cómo afecta esta decisión a la coherencia valorativa de un sistema jurídico que dice reconocer la titularidad ancestral a las comunidades, y se procede a una mera subsunción normativa con la regla civil. Se desconoce pues, centralmente, la autodeterminación de los pueblos indígenas26.

En este contexto de aumento de los desalojos de comunidades originarias, el Comité de Derechos Humanos visibilizó en 2016 su preocupación por lo ocurrido en varias provincias argentinas en relación con el control de los recursos naturales, e instó a que se haga el relevamiento catastral. El mismo año, preocupado por los desalojos forzosos, el Comité instó a que la ley que frena los desalojos se aplique por igual en cada provincia, haciendo alusión a sus diferencias legislativas27. La ley de emergencia, pese a constituir un paso previo positivo para que las comunidades puedan identificar su territorio y obtener los títulos de propiedad, al no reglamentar, deja a los pueblos y comunidades en una situación de difícil equilibrio jurídico que evidencia discusiones políticas aún no saldadas28.

En otras palabras, cuando se opta por la vía del derecho, muestra esta sentencia, es preciso contar con los instrumentos legales necesarios para que un reclamo sea llevado a cabo en verdadero y material plano de igualdad. La situación actual lleva a que los tribunales se enfrenten a casos difíciles, y frente al choque de principios, los actores se someten a la discrecionalidad de la valoración de los jueces. Si la conformación de los tribunales es mayormente acreedora de una idea de propiedad única y absoluta, se vuelve comprensible que su actitud se torne hiperformalista y liquidadora de propiedades alternativas.

Conclusiones

La PCI es un tipo de propiedad colectiva que encuentra un lugar especial en el debate por la historia de opresión étnica que sufren las comunidades originarias latinoamericanas desde 1492. Quienes la reclaman no forman parte de los meta-relatos de los Estados nacionales contemporáneos.

En Argentina, por ejemplo, no existe una reglamentación de la PCI en una ley especial. Si bien se cuenta con las leyes que la garantizan, en ninguna de estas normas se define al instituto, se demarcan los caracteres ni se especifican sus facultades. Hasta ahora, de la PCI se tiene una declaración de reconocimiento, una identificación de los sujetos (los pueblos originarios) y del objeto (las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano); pero no se cuenta, al menos legalmente, con un concepto claro. Se abre un signo de interrogación respecto de en qué medida dichos reconocimientos jurídicos se han plasmado en beneficios reales para estos pueblos.

La ley 26.160 deviene en un instrumento paliativo y de emergencia en relación con la tenencia de la tierra de pueblos originarios, que busca sanear los desalojos sin darles alguna solución estructural y a largo plazo; no es más que un instrumento provisorio que en modo alguno podría remediar la verdadera necesidad que configura el acceso y permanencia de las tierras que reclaman. Por otro lado, la regulación a lo largo de las provincias argentinas es sumamente disímil, incompleta y dispersa, lo que posiciona a las comunidades en distintas condiciones, según cual sea la provincia en la que se asienten. En muchos casos este tipo de legislación queda sujeta a la discrecionalidad de los gobiernos de turno, al haber las provincias reservado sus facultades sobre los recursos naturales por mandato constitucional.

Puntualmente en Santiago del Estero se carece de una norma que reglamente y operativice dicha normativa. Por su parte, tal cual fue analizado en el caso de la comunidad Tonocoté Potrillo Pozón, los operadores judiciales reproducen una cultura hiperformalista a la hora de intervenir en los conflictos por el territorio de comunidades indígenas y, por ende, se alejan de los principios y disposiciones contemplados en la legislación constitucional-convencional. La falta de reglamentación parece ser aprovechada para poder sostener un modelo de propiedad única que le es útil y necesaria a la economía de mercado imperante. En esta dirección, los actores estatales pueden ver como una amenaza a su soberanía la implementación de normas que otorguen competencias de autogobierno y administración de justicia a los pueblos originarios en su territorio, al no poder soportar la idea pluralista de soberanías paralelas en un mismo espacio.

En este contexto, la jurisprudencia de la CIDH en relación con los casos de PCI puede proporcionar principios orientadores para una futura reglamentación, tal como de forma sustancial solicita la corte en el caso Lhaka Honhat a la Argentina. Aunque limitados en su poder coercitivo, la adopción de estándares internacionales podría contribuir a establecer un marco de referencia para el ejercicio de la autonomía.

Para finalizar, cabe señalar que resulta imperante pensar e instrumentar legislaciones que ataquen a fondo las desigualdades territoriales, como la formación de operadores jurídicos desde un corrimiento paradigmático: de la multiculturalidad a la interculturalidad. Es decir, desde una perspectiva que no solo reconozca la existencia de diversas culturas y propicie su interacción equitativa, sino también que abra, a través del respeto mutuo, la posibilidad de la construcción de nuevos saberes compartidos. Lo antedicho debe funcionar de modo independiente a la decisión política que interpele a las comunidades indígenas y movimientos que las representen de apelar o no a la vía judicial para demandar por el reconocimiento de sus derechos territoriales y el respeto a su autonomía.


Notas

1 Gonzalo L Bailo, Ana María Bonet de Viola, y María Eugenia Marichal, "Bienes comunes en los primeros códigos civiles latinoamericanos", Direito GV14, núm. 2 (2018): 775-803, https://doi.org/10.1590/2317-6172201829.

2 Nicolás Salvi, Claudia Yesica Fonzo Bolañez, y Juan Pablo Flores, "El microrrelato de los derechos de propiedad alternativa. Los encierros comunitarios ganaderos en Santiago del Estero (Argentina)", Derecho y Ciencias Sociales, núm. 28 (26 de abril de 2023): e110, https://doi.org/10.24215/18522971e110.

3 Paolo Grossi, Il dominio e le cose. Percezioni medievali e moderne dei diritti reali (Milano: Giuffré, 1992).

4 Rosa Congost, Tierras, leyes, historia. Estudios sobre la gran obra de la propiedad (Barcelona: Crítica, 2007).

5 Paolo Grossi, Mitología jurídica de la modernidad (Madrid: Trotta, 2003).

6 Congost, Tierras, leyes, historia, 18-22.

7 Valentin Clavé-Mercier, "Revisitar la soberanía indígena: los desafíos de una reivindicación excluida", Relaciones Internacionales 38 (30 de junio de 2018): 99-119, https://doi.org/10.15366/relacionesinternacionales2018.38.005.

8 Douglas Sanderson y Amitpal C Singh, "Why Is Aboriginal Title Property if It Looks Like Sovereignty?", Canadian Journal of Law & Jurisprudence 34, núm. 2 (2021): 417-60, https://doi.org/10.1017/cjlj.2021.13.

9 Luis Lloredo Alix, "Bienes comunes", Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 1 de octubre de 2020, 214-36, https://doi.org/10.20318/eunomia.2020.5709.

10 Esta perspectiva promueve el respeto a la convivencia de diferentes culturas y el reconocimiento de la diversidad existente en un mismo espacio. Jairo Vladimir Llano Franco, "Pluralismo jurídico, diversidad cultural, identidades, globalización y multiculturalismo : perspectiva desde la ciencia jurídica", Novum Jus 10, núm. 1 (1 de enero de 2016): 49-92, https://doi.org/10.14718/No\TimJus.2016.10.1.3.

11 Aunque no se positivice la PCI en la constitución provincial, esta puede encontrarse en una ley provincial ordinaria. Este es el caso por ejemplo de Santa Fe, que la regula en una ley provincial. Ver Provincia de Santa Fe, Ley N° 11.078 (Santa Fe: Gobierno de la Provincia de Santa Fe). https://www.santafe.gob.ar/normativa/getFile.php?id=222622&item=107544&cod=63451c9416b3af044fc8d619bd2f9809

12 Nicolás Salvi, "El repudio estatal a las propiedades inconformes", Crítica Jurídica Nueva Época 5 (2023): 53-92.

13 Tania Giovanna Vivas-Barrera, Gabriel Alejandro Quintero-Sánchez, y Bernardo Pérez-Salazar, "From terra nullius to Indigenous collective land rights: cases before the Inter-American Court of Human Rights", AlterNative: An International Journal of Indigenous Peoples 19, núm. 1 (2023): 101-12, https://doi.org/10.1177/11771801221148790.

14 Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, "Informe Anual Ley Nacional N° 26.160 en cumplimiento con el Decreto PEN 805/21", s. f., https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2023/PDF2023/ TP2023/0148-OV-2023.pdf.

15 Raúl Paz y Cristian Jara, "Los pueblos indígenas en Santiago del Estero. Una mirada desde la estructura agraria y la agricultura familiar", en Grupos étnicos y comunidades originarias del norte argentino, ed. Matilde Malizia y Matilde García Moritan (Tucumán: Ediciones del Subtrópico. Fundación Proyunga, 2022).

16 Claudia Fonzo Bolañez y Mariano Parnas, "La estructura agraria y social de Santiago del Estero en las últimas décadas frente a la expansión de los agronegocios", Cifra, 2020, https://fhu.unse.edu.ar/index.php/volumen2020.

17 Claudia Fonzo Bolañez y Mariano Parnas, "Distribución de la tierra en Santiago del Estero, movimientos socioterritoriales rurales y estado", en XV Jornadas Nacionales de Investigadoras en Economías Regionales (Distribución de la tierra en Santiago del Estero, movimientos socioterritoriales rurales y estado, Buenos Aires, 2022).

18 Cabe destacar que el concepto de tenencia es ambiguo. Cuando se habla de tenencia de la tierra en los estudios sociales se diferencia del concepto jurídico de tenencia. Para el derecho estatal, la tenencia significa que la persona reconoce en otro el derecho de propiedad. En tanto, el concepto de tenencia de la tierra en los estudios sociales remite a la distribución de la tierra entre los actores sociales rurales, las relaciones que entre ellos se suscitan, las formas de propiedad y de uso de los recursos.

19 Dicha categoría responde a una tipificación propia de los CNA. Esta designación incluye las explotaciones que derivan de formas de tenencia originarias de colonia, llamados campos comuneros. Estas tierras fueron generalmente otorgadas en concesión por la corona española, con una delimitación imprecisa, que se acentuó con el tiempo. Dentro de la unidad mayor coexisten diversas EAPs sin límites definidos, y es frecuente la existencia de un sector que es utilizado en forma común por los pobladores. Las dificultades para delimitar las tierras no sólo se deben a superposiciones de derechos en el interior de una comunidad, sino también entre comunidades.

20 Catherine Walsh, "Interculturalidad, reformas constitucionales y pluralismo jurídico", Boletín ICCI-RIMAI. Instituto Científico de Culturas Indígenas 36 (2002), http://hdl.handle.net/10644/543.

21 Cámara Civil y Comercial de Primera Nominación de Santiago del Estero, "Moukarzel Ángel c/ Coronel Benjamín y/u otros, s/ Acción de Reivindicación. Expediente 431.245/2010" (2018).

22 María Agustina Puebla, "La creación de derechos en el fallo Halabi. Una expresión de la corriente neoconstitucionalista en la Argentina", Derecho y Debates 1, núm. 1 (2023): 7-13.

23 Susanna Pozzolo, "Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional", Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho 2, núm. 21 (15 de noviembre de 1998): 339, https://doi.org/10.14198/DOXA1998.21.2.25.

24 En los primeros borradores del CCyCN, se consideró incluir la PCI en el capítulo derechos reales, pero las comunidades la rechazaron. Argumentaron falta de consulta previa, criterios ajenos a normativas internacionales y exigieron una ley especial para garantizar sus derechos territoriales. Silvina Ramírez, "Estándares mínimos para la regulación de la ley de propiedad comunitaria indígena", en Dossier: Propiedad Comunitaria Indígena, ed. Fernando Kasovsky y Sonia Liliana Ivanoff (Comodoro Rivadavia: Edupa, 2015).

25 Luciana García Guerreiro y Sergio Álvarez, "Resistencias territoriales, prácticas comunitarias e identidad ancestral. Reflexiones en torno a las autonomías indígenas en los valles Calchaquíes", en Movimientos indígenas y autonomías en América Latina: escenarios de disputa y horizontes de posibilidad, ed. Pavel López y Luciana García Guerreiro (Buenos Aires: El Colectivo, 2018), 139-64.

26 Es interesante pensar cómo la reinterpretación constante del principio de autonomía en las altas cortes puede convertirse en un estándar para promover la homogeneización cultural, transformando el diálogo entre comunidades en un mero requisito formal durante la resolución de conflictos jurisdiccionales. Sobre este análisis ver: Alvaro Hernando Ramírez Montúfar y Daniel Laureano Noguera, "Garantía de los derechos constitucionales de los pueblos indígenas en el multinacionalismo y el neoconstitucionalismo", Novum Jus, 2017, 19-51, https://doi.org/10.14718/No\TimJus.2017.11.2.2.

27 María Cardella, "Justicia y tierra campesina en Santiago del Estero. Análisis de conflictos jurídicos desde la teoría de la justicia democrática" (Maestría, Buenos Aires, Universidad Nacional de San Martín, 2019).

28 Congreso de la Nación Argentina, "Proyecto de instrumentación de la propiedad comunitaria indígena. Expediente 2957-D-2019. Buenos Aires", Pub. L. No. Trámite Parlamentario N° 75 (2019), https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/proyectoTPjsp?exp=2957-D-2019.

Referencias

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