Impacto de las decisiones de la Corte IDH:
lograr su modulación desde la tradición constitucional colombiana

10.14718/NovumJus.2024.18.3.1

Diana Marcela Zarabanda Suárez ^*

^* Abogada, especialista en Derecho Público y magíster en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Alta Gerencia de la Universidad de la Rioja y candidata a doctora en Derecho de la Universidad de La Sabana. Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana y miembro del Grupo de Investigación "Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos" de la misma Facultad.
0000-0001-5532-596X.
diana.zarabanda@unisabana.edu.co.

Recibido: 9 de septiembre de 2023
Evaluado: 1 de febrero de 2024
Aceptado: 21 de febrero de 2024

Cómo citar este artículo [Chicago]: Zarabanda Suárez, Diana Marcela. "Impacto de las decisiones de la Corte IDH: lograr su modulación desde la tradición constitucional colombiana". Novum Jus 18, núm. 3 (2024): 17-40 https://doi.org/10.14718/NovumJus.2024.18.3.1

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Resumen

Mantener la armonía entre las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las legislaciones de sus Estados parte puede convertirse en una tarea engorrosa y compleja. El caso colombiano frente a la configuración de su régimen disciplinario se ha convertido en la perfecta evidencia de ello, por cuanto ha mostrado la capacidad del Tribunal Supranacional de ejercer control de convencionalidad sobre normas constitucionales generando tensiones jurídicas que, en el intento de mitigarlas, pueden producir inconvenientes internos todavía peores. Este documento ejemplifica esa situación y propone una fórmula para identificar dichas tensiones y mitigarlas en un caso concreto.

Palabras clave: Convención Americana sobre Derechos Humanos; Corte Interamericana de Derechos Humanos; control de convencionalidad; derecho disciplinario; tensiones jurídicas.

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Abstract

Maintaining harmony between the decisions of the Inter-American Court of Human Rights and the legislations of its member states can become a burdensome and complex task. The Colombian case, with relation to the configuration of its disciplinary regime, has become the perfect example of this, as it demonstrates the capacity of the Supranational Court to exercise conventionality control over constitutional norms, thereby generating legal tensions. In attempts to mitigate these tensions, even greater internal challenges may arise. This paper illustrates such a situation and proposes a method to identify these tensions and mitigate them in a specific case.

Keywords: American Convention on Human Rights; Inter-American Court of Human Rights; conventionality control; disciplinary law; legal tensions.

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Introducción

La sentencia Petro contra Colombia dejó al Estado en una encrucijada institucional aún no resuelta. El debate sobre la posibilidad de imponer sanciones de destitución e inhabilidad a servidores elegidos popularmente representa uno de los problemas jurídicos más importantes para el diseño institucional, especialmente frente a los entes de control. Lo anterior se debe a la tensión externa entre el régimen vigente frente a lo dispuesto por el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH) y la tensión interna y subsecuente de ajustar el diseño dispuesto por la Constitución Política sin romper el equilibrio de los poderes públicos.

En ese escenario, este caso sirvió para identificar tensiones jurídicas y así analizar el alcance y contenido del control de convencionalidad. No es la primera vez que una situación similar se produce, pues desde 2001 se evidencia cómo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) creó un precedente alrededor de sus interpretaciones de la Convención para ordenarles a los Estados ajustar sus legislaciones, a efectos cumplir el tratado.

Sin embargo, ese control choca con disposiciones de nivel constitucional y legal en la estructura orgánica del Estado. Con esto en mente, el presente texto se cuestiona: ¿es posible modular el impacto de la tensión generada por el artículo 23.2 de la convención y expresada directamente en el caso Petro contra Colombia haciendo uso de los parámetros de vinculatoriedad de las decisiones de la Corte IDH previstos por la Corte Constitucional en el diseño institucional dispuesto por la Constitución?

Para lograr ese cometido, el texto abordará la convencionalidad de las funciones constitucionales de la Procuraduría General de la Nación (en adelante, PGN) para conocer de las faltas de los funcionarios públicos, incluidos los de elección popular (1). En ese sentido, se reconstruirá la práctica del control de convencionalidad (1.1), para evidenciar la tensión externa generada entre el artículo 23.2 de la CADH y el ordenamiento jurídico disciplinario (1.2); acto seguido, se planteará el problema descrito desde el control de constitucionalidad y las disposiciones superiores aplicables (1.3). Posteriormente, se evidenciará el impacto de las decisiones de la Corte IDH sobre el Estado colombiano en términos de alcance (2), mostrando inicialmente el diseño institucional en el que se ubicó a la PGN y su afectación en la tarea de contrarrestar la tensión externa (2.1), y finalmente se propondrá una fórmula que reduzca el impacto de la tensión interna a través de la tradición constitucional colombiana y que le permita a la PGN avanzar con las investigaciones disciplinarias de todos los servidores públicos, sin importar su vinculación (2.2).

Convencionalidad de las funciones constitucionales de la PGN

El artículo 2° de la CADH, vinculante para los Estados parte, dispone el deber de adecuar las normas que sean necesarias para dar plena garantía y cumplimiento a los derechos reconocidos en la Convención. Así, si lo que se quiere hacer es identificar el alcance y contenido que la CADH tiene en las legislaciones de los Estados parte, se deberá hacer un estudio de los elementos del artículo segundo. Por ese motivo, esta sección expone el control de convencionalidad derivado del artículo segundo y sus efectos en las legislaciones internas (1.1) para, posteriormente, llegar al régimen disciplinario colombiano (1.2).

El control de convencionalidad como forma de entender el alcance de la CADH en las legislaciones de los Estados parte

Dada la constante jurisprudencia del juez supranacional y los jueces nacionales en derechos humanos, se ha desarrollado el control de convencionalidad como técnica para analizar los actos de un estamento interno a la luz del derecho internacional de los derechos humanos. Esa interacción entre ambas autoridades jurisdiccionales produjo una forma de confrontar decisiones administrativas, legislativas, judiciales o de cualquier otra naturaleza frente a las reglas convencionales y así medir su compatibilidad¹.

En principio, el fundamento de ese control se encontraba en el efecto útil otorgado a la CADH y la prohibición de ampararse en el derecho interno para trasgredir los derechos allí reconocidos². Esta dinámica se produce como consecuencia del contenido del artículo segundo convencional, que exige adoptar todas las medidas internas para garantizar la efectividad de los derechos condensados en el Tratado³

En la práctica, se ha sostenido que la forma como la Corte IDH aplica el artículo segundo de la CADH le da a las normas internas expresiones de carácter represivo respecto del control de convencionalidad y ubica en choque constante la voluntad de los Estados y el carácter garantista del Tribunal. En contraste, también se ha hecho uso de fórmulas que mitigan esos efectos a través del reciclaje normativo, una técnica que implica ejecutar interpretaciones mutativas por adición, por sustracción o mixtas, de tal manera que se flexibilicen las órdenes interamericanas y las internas para satisfacer ambos regímenes en virtud de un margen de apreciación nacional de la Convención⁴.

En Colombia, esas interpretaciones se denominan cláusulas de interpretación conforme, que armonizan las disposiciones constitucionales con las obligaciones contenidas en los tratados internacionales y las interpretaciones que las Cortes supranacionales han hecho de estas⁵. Más exactamente, la cláusula se encuentra en el artículo 93 Constitucional, en el sentido de hacer prevalentes en el ordenamiento interno los tratados internacionales de derechos humanos y prohíben su suspensión en estados de excepción.

Sin embargo, esas aproximaciones no han sido suficientes cuando los Estados consideran tan intervenida su legislación que hacen uso de la soberanía nacional para oponerse a decisiones de la Corte Interamericana que les ordena proceder con algunas medidas de reparación a las víctimas a las que se les ha vulnerado alguna garantía reconocida en la Convención⁶.

Claramente, la orden de ajustar el ordenamiento interno para resarcir daños y brindar garantías de no repetición constituye el principal punto de quiebre entre el sistema interamericano y las legislaciones internas⁷. Sobre el particular, se ha propuesto procurar procesos de armonización interpretativa, evitando la prevalencia o imposición de una norma sobre otra; pero, en oposición, también se ha indicado la inexistencia de tal intromisión internacional en los asuntos internos, cuando los Estados aceptaron el tratado y el ejercicio del control de convencionalidad⁸.

Son varios los hitos históricos del control de convencionalidad de la Corte Interamericana. De manera sutil se presentó bajo la forma de "especie de control" en el caso Almonacid Arellano contra Chile, en el cual se regló que los jueces nacionales deberían aplicar una técnica hermenéutica entre las normas de derecho interno y la Convención⁹.

En Trabajadores Cesados del Congreso contra Perú, el Tribunal señaló que quienes ejercen la jurisdicción en los Estados parte de la Convención no solo practican un control de constitucionalidad de las leyes, sino que también hacen uno de convencionalidad ex oficio. El Tribunal fue mucho más allá en esa oportunidad, indicando que no solamente se debía ejercer dicho control en los casos contenciosos, sino en todas las actuaciones de las autoridades siempre que fuera procedente¹⁰.

Con esto, el control de convencionalidad no se restringió a las leyes, sino que se trasladó a las constituciones. En el caso Olmedo Bustos y otros contra Chile, el Tribunal indicó que una norma superior era contraria al deber de adecuar el ordenamiento interno para garantizar los derechos reconocidos en el tratado interamericano; por ende, el Estado se vio en la necesidad de introducir reformas constitucionales para reparar a las víctimas¹¹.

Del control de convencionalidad al régimen disciplinario colombiano: entre tensiones jurídicas y diseños institucionales

El Caso Petro representó un hito en la aproximación al derecho disciplinario colombiano, pues luego de la controversia interna alrededor de la sanción de destitución e inhabilidad del entonces alcalde, la Corte IDH determinó que dicho régimen era incompatible con el artículo 23.2 del tratado y por lo tanto debía ajustarse como una medida de reparación y como forma de cumplir la obligación del antemencionado artículo 2°.

En contexto, la controversia se originó en una sanción de destitución e inhabilidad de 15 años impuesta por la PGN al alcalde de Bogotá Gustavo Petro por los manejos dados a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) que generó una "crisis de basuras" en 2012. Una vez agotados los recursos internos, el caso llegó a la Corte IDH, donde el principal problema jurídico consistió en determinar si una autoridad diferente a un juez penal tenía potestad para limitar los derechos políticos de un funcionario de elección popular y si la ley disciplinaria se encontraba en abierta violación del mandato convencional¹².

Las consideraciones de la Corte, aparte de referir la vulneración concreta de los derechos alegados por la víctima, presentaron un análisis de convencionalidad de la legislación interna en materia disciplinaria para decidir si esta armonizaba con las disposiciones del Tratado. Las normas sobre las que el Tribunal se pronunció fueron:

1.   Artículo 277.6 de la Constitución Política de Colombia

2.   Artículos 44 y 45 del Código Disciplinario Único

3.   Artículo 60 de la ley 610 de 2000

4.   Artículo 5 de la Ley 1864 de 2017

En lo que atañe a este escrito, la Corte se pronunció sobre la convencionalidad del artículo 277 de la Constitución que define, entre otras, la competencia de la PGN para ejercer la vigilancia superior sobre la conducta de los funcionarios públicos, incluidos los de elección popular. Al respecto, indicó que era necesario hacer uso de la regla jurisprudencial consistente en no declarar como violatoria de la Convención una norma interna, si esta admite una interpretación compatible con aquella. Por lo tanto, recomendó que la norma superior fuera leída de forma compatible con lo señalado en el artículo 23.2 del Tratado.

No obstante, el Código Disciplinario Único no corrió con la misma suerte, pues la Corte reiteró su jurisprudencia en el sentido de indicar que las sanciones de destitución e inhabilidad impuestas a funcionarios públicos electos democráticamente se oponen a los derechos previstos en el artículo 23.2 convencional, al ser impuestas por autoridades administrativas y no por sentencia en proceso penal.

En consecuencia, como los artículos 44 y 45 del Código Disciplinario Único desarrollaban las facultades constitucionales conferidas a la PGN para inhabilitar y destituir a los funcionarios previamente señalados, se concluyó que el Estado incumplió sus obligaciones internacionales al permitir en su ordenamiento jurídico reglas que violan la garantía de los derechos dispuestos en la CADH.

Por ende, la Corte Interamericana ordenó a Colombia ajustar su ordenamiento interno según los parámetros de la sentencia Petro para cumplir con los artículos 2° y 23.2 del Tratado. A nivel interno, se empezaron a evidenciar tensiones jurídicas de imposible desatención, pues repercutieron en el ejercicio de funciones públicas y el principio de separación de poderes.

La primera tensión es de orden externo, entre el texto de la CADH y el régimen disciplinario interno. Aunque la propia Corte intentó mitigarla proveyendo al Estado de una alternativa para reinterpretar su propia Constitución, las demás normas vigentes y, en general, la reforma que exige el Sistema Interamericano, suponen para el país una tensión jurídica interna respecto de su diseño institucional.

Para comprender el fondo de lo expuesto, se recuerda que la expedición de normas de orden interno tiene la potencialidad de amenazar los derechos reconocidos por la CADH. En esa medida, los tratados internacionales junto con sus respectivos tribunales están llamados a asegurar su cumplimiento¹³. Sin embargo, no es menos cierto que el Estado, en el seguimiento a esos deberes de conducta, esté sumergido en una discusión para decidir si opta por la exégesis de su Constitución y demás normas que regulan la materia (i), aplica por completo los lineamientos de la Corte IDH (ii) o armoniza ambas disposiciones.

Sin duda, para decidir cuál de los caminos ha de tomar el Estado, no se puede ignorar que los pronunciamientos de la Corte IDH tienen impacto en la reparación a las víctimas y en el alcance mismo de la decisión. En efecto, por disposición del artículo 68 de la Convención, los Estados se comprometen a cumplir lo ordenado por el Tribunal siempre que sean un Estado parte en el litigio, así como a hacer uso de sus mecanismos institucionales para corregir la violación de la Carta Interamericana.

Por su parte, el alcance hace referencia a la forma en que la Corte IDH configura el impacto de la Convención respecto de las normas del nivel interno. Desde esta perspectiva, se propone revisar la manera en que el Tribunal ordena el ajuste del ordenamiento interno, pues su cumplimiento variará según la norma que debe reformarse y, por ende, eso se traducirá en la intensidad de la tensión jurídica externa e interna que se presente. Por ejemplo, en el caso Olmedo Bustos, se indicó que el texto constitucional chileno era contrario a la CADH y el Estado procedió reformándolo, pero en Colombia, el Tribunal matizó su orden en el sentido de apelar a una presunción de convencionalidad de la Constitución, otorgándole un margen de interpretación de una forma ajustada a las exigencias del Tratado.

En suma, el impacto de las sentencias de la Corte IDH sobre una legislación nacional en términos de reparación es directo y simple, por cuanto las instituciones no requieren reformas para resarcir los derechos vulnerados. Pero, en términos de alcance, el impacto de las decisiones genera tensiones si exigen como medida de satisfacción o de no repetición el ajuste del ordenamiento nacional, que puede ir desde un nivel superior, como en el caso en el que una constitución puede no estar de acuerdo con el texto convencional, o uno ordinario cuando se trata de leyes o actos administrativos¹⁴.

En este segundo escenario, el caso colombiano se vuelve especial, pues el Tribunal Interamericano otorgó al Estado un margen de apreciación que matizara la tensión externa sobre el texto superior. Pero, como se verá, ignoró la distribución de las funciones públicas asignadas a las autoridades, creando un debate mayor sobre la separación de poderes y el rol de la PGN, esto es, alrededor del diseño institucional del Estado.

Del planteamiento del problema desde el control de constitucionalidad abstracto

Después de la sentencia Petro contra Colombia, la Corte Constitucional emitió la sentencia C-146/2021, que decidió la constitucionalidad de los artículos 43 y 95 de la Ley 136 de 1994 (régimen municipal) con respecto al régimen de inhabilidades para inscribir candidaturas al cargo de concejal o alcalde, y de los artículos 30, 33, 37 y 40 de la Ley 617 del 2000, relacionados con las inhabilidades para aspirar a cargos de gobernadores, alcaldes, diputados y concejales.

Entre las razones principales para solicitar la exclusión de algunos apartados de los artículos antedichos, se argumentó que las medidas restringían derechos políticos, pues una inhabilidad se deriva de la pérdida de investidura de congresista, figura de rango constitucional prevista en los artículos 183 y 184 Superiores, reglamentada mediante la Ley 1881 de 2018.

Descrito lo anterior, el Alto Tribunal nacional indicó las características de la pérdida de investidura, entre otras, su naturaleza jurisdiccional en lo contencioso administrativo según las competencias, pero especialmente la reiteración de los fundamentos y aplicación del bloque de constitucionalidad (artículos 4° y 93 Superiores) y el valor jurídico de las decisiones de la Corte IDH en el control abstracto de constitucionalidad, acudiendo al margen de apreciación.

Pese a que la Corte Constitucional reiteró en la sentencia C-146/2021 no ser juez de convencionalidad, consideró las decisiones de la Corte IDH como criterios hermenéuticos relevantes para decidir la constitucionalidad de las leyes y que, concretamente para las normas analizadas, representan un antecedente jurisprudencial relevante y no un precedente, sin embargo, también precisó que las consideraciones del caso Petro no eran aplicables a la valoración de las normas demandadas, pues los supuestos fácticos y las razones del Tribunal Interamericano no abordaron la pérdida de investidura, con lo cual, la regla de la sentencia de este Tribunal predicó la imposibilidad de restringir derechos políticos por autoridades administrativas¹⁵.

La sentencia C-146/21 enfatizó sobre el valor hermenéutico de las sentencias de la Corte IDH desde la uniformidad, compatibilidad con la Constitución y estabilidad o reiteración en el tiempo. Además, recalcó que las interpretaciones sobrevinientes del Tribunal Interamericano podrán reabrir el debate de constitucionalidad siempre y cuando se acredite que: (1) la norma forma parte en estricto sentido del bloque de constitucionalidad; (2) se ha dado la variación del sentido de una norma realizada por la Corte IDH; (3) se ha revisado la compatibilidad con la Constitución; (4) el debate sirva para proteger en mejor grado un derecho que la Constitución; (5) se integre a la ratio decidendi de las decisiones del Tribunal Interamericano, y (6) se cumpla con criterios de uniformidad y reiteración¹⁶.

Dicho esto, el proceso de pérdida de investidura de un funcionario elegido por voto popular mediante decisión de naturaleza jurisdiccional no penal no debe ser entendido desde la exégesis como violatorio del artículo 23.2 de la CADH¹⁷. Respecto del proceso disciplinario contra estos servidores públicos, debería entonces partirse del mismo paradigma que la sentencia C-146/2021, desde la premisa de que las decisiones de destitución e inhabilidad de servidores públicos elegidos popularmente sean tomadas por autoridad jurisdiccional y no por la PGN, en procura de una interpretación constitucional que sea compatible con los compromisos internacionales adquiridos¹⁸, situación insoluta con la sentencia C-030 de 2023, directamente ligada al caso Petro.

Esta postura se sustenta no solo en lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-146/2021, sino en el voto razonado del juez Sergio García Sayán en el caso López Mendoza contra Venezuela, que también se encargó de determinar restricción de derechos por autoridades administrativas (01 de septiembre de 2011). Los argumentos del togado consistieron en develar que la alusión sobre pérdida de derechos políticos válida exclusivamente por sentencia de juez penal no debe ser tomada en forma literal, puesto que, partiendo del método de interpretación evolutiva y el concepto de derecho viviente, no invalida que las decisiones sobre restricción de derechos políticos puedan ser tomadas por autoridad judicial, siempre que se respeten las garantías procesales de los sujetos sometidos a esta clase de actuaciones¹⁹.

Interpretar o modificar una Constitución: impacto de las sentencias de la Corte IDH para Colombia en términos de alcance

Cuando fue emitida la decisión Petro contra Colombia, el régimen disciplinario tuvo que reevaluar la reforma que se encontraba en trámite del entonces Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y el papel de la PGN para el ejercicio de su función sobre los servidores elección popular. Con tal propósito, el legislador modificó el Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019), con el fin de cumplir las obligaciones interamericanas, asignándole funciones jurisdiccionales al órgano de control.

Las tensiones, no obstante, se mantuvieron. De una parte, la Corte IDH dictaminó que la reforma propuesta era insuficiente para deshacer la tensión externa. De otra parte, se reforzó la tensión interna en la medida que la Corte Constitucional declaró inconstitucionales las facultades jurisdiccionales asignadas a la PGN con la Ley 2094 de 2021. Por ese motivo, se expondrán las funciones del órgano de control, desde sus orígenes hasta la expedición de la Ley 2094, para contrastarlas con los estándares del Sistema Interamericano (apartado 2.1.); y finalmente, se propondrá una fórmula de organización institucional que reduzca las tensiones externa e interna a través del margen de apreciación nacional (apartado 2.2.).

Las funciones constitucionales de la Procuraduría: desde su origen a la Ley 2094 de 2021 y los estándares convencionales

En ocasión anterior se sostuvo la posibilidad de perfeccionar la diferenciación entre el derecho penal y el disciplinario, indagando las técnicas de configuración normativa de ambos regímenes²⁰. Así, el derecho penal se edificaría sobre normas objetivas de valoración por cuanto su fin es la protección de bienes jurídicos de cualquier conducta desvalorada que pueda afectarlos gravemente, mientras que el derecho disciplinario encontraría sus bases en las normas subjetivas de determinación, pues su objeto se inclina al establecimiento de un modelo de conducta sobre un grupo de destinatarios específicos²¹.

Ese planteamiento, fundado principalmente en el pensamiento de Mezger, se ajusta con algunas líneas del discurso de Simón Bolívar al Congreso de Angostura al referirse al Poder Moral como una rama autónoma de rango constitucional con competencia para dirigir la opinión moral de la Nación, castigar las faltas de conducta, así como premiar las virtudes en lo público con honor y gloria. Desde un inicio, el libertador insistió en la existencia de una institución que, pese a estar vinculada al Estado, propendiera por la purificación de "... lo que se haya corrompido en la República y no solamente lo que viola la Constitución, sino que viola el respeto público"²².

Como recalca Gómez Pavajeau²³, bien se servía indicar Bernard que la visión ética de Simón Bolívar apuntaba a una ética social en donde no bastaban los valores del tejido social, sino en cómo estos perfilaban la acción legítima del Estado para transformar las condiciones de una sociedad determinada. Luego, pensar en una institución que controlara la moral del Estado implicaba desplegar una regulación inspirada en valores éticos de una comunidad²⁴.

Por ende, en 1830 nació un Ministerio Público como agente del Poder Ejecutivo que actuaba como auxiliar de la justicia en la fiscalización y ponderación para alcanzar los fines del Estado. En 1863, esa institución adquirió competencia para acusar ante la Corte Suprema Federal o el Senado a funcionarios investigables por esos órganos. Con la Constitución de 1886, se atribuyó la facultad de perseguir contravenciones y delitos contra el orden social. En la Constitución de 1991 se le instituyó como un órgano que, de un lado, representa los intereses de la comunidad ante las instituciones, y de otro, investiga y juzga disciplinariamente a los funcionarios públicos, según el artículo 277 Superior.

Autores como Gómez Pavajeau indican que la génesis de dicha institución se encuentra en ese poder ideado por Bolívar y, en tal sentido, solo se pueden explicar las instituciones del derecho disciplinario en función de su existencia. De ahí que los intentos del Estado por ajustar su ordenamiento conforme a la Convención giren en torno a mantener esa institución, y cada reforma gire entonces alrededor de su rol y organización interna para adelantar el juicio disciplinario.

Para cumplir lo ordenado por el Tribunal Interamericano, Colombia se propuso modificar el régimen disciplinario desde la reorganización institucional y procesal. El proyecto de ley modificatorio del Código General Disciplinario fue presentado por la Procuradora General. En la exposición de motivos, esta indicó que, si bien no se pueden desconocer las sentencias de los tribunales internacionales, sin embargo, la reforma debería mantener y proteger la arquitectura constitucional de 1991²⁵. Es decir, se reservó considerar la necesidad de corregir la tensión jurídica externa, sin afectar el diseño del constituyente original.

En ese sentido, la propuesta consistió en solicitar al Congreso fijar poderes jurisdiccionales a un órgano ajeno al poder judicial para realizar el control disciplinario sobre funcionarios elegidos por voto popular. El fin propuesto, además de la necesidad pluricitada, era entender que en el momento en que la entidad ejerciera el poder disciplinario materialmente estaba impartiendo justicia²⁶.

A pesar de las razones de la Procuraduría, y de la entrada en vigor de la Ley 2094 de 2021, la Corte IDH apeló a la exégesis de su decisión indicando que la reforma continuaba siendo incompatible con la garantía reconocida en el artículo 23.2 del Tratado Interamericano²⁷.

Posteriormente, la Corte Constitucional emitió la sentencia C-030/23 respecto de la Ley 2094, concluyendo que las expresiones "jurisdiccionales" y "jurisdiccional" eran inexequibles, con lo cual cortó de raíz las facultades creadas para la PGN. La principal razón de la decisión fue la vulneración del artículo 116 Superior, pues el otorgamiento de funciones jurisdiccionales al órgano de control no cumplía las condiciones de excepcionalidad, un contenido preciso respecto de la materia regulada, y que era contrario a la prohibición de asignar funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas para la investigación y juzgamiento de delitos²⁸.

Igualmente, el Tribunal Constitucional indicó que el ejercicio del poder disciplinario es de naturaleza administrativa y no jurisdiccional. Además, recordó la vulneración del artículo 23.2 de la CADH, para reiterar que las sanciones disciplinarias de inhabilidad y destitución de funcionarios elegidos en democracia tiene reserva judicial y es requerida como garantía para que esas decisiones no tengan oportunidad de interferir entre el mandato popular y los derechos del procesado.

En esas condiciones, no era posible que la Corte Constitucional dejara el vacío legal frente al proceder del órgano de control con las investigaciones disciplinarias en curso contra funcionarios elegidos; instó al Congreso a legislar sobre el particular y mientras eso ocurría usó una fórmula para no malograr los procedimientos activos. Así, la Procuraduría seguiría conociendo de las causas disciplinarias contra estos funcionarios pero, si la decisión consistiera en una destitución o inhabilidad, esta medida tendría recurso extraordinario de revisión automática por parte del juez contencioso administrativo y, mientras este no se pronunciara, sus efectos estarían suspendidos.

La sentencia C-030/23 determinó la incompatibilidad de las funciones jurisdiccionales de la PGN, pues se desconoció lo dispuesto convencionalmente y, en consecuencia, los límites a la creación de las leyes determinados por los derechos fundamentales, si se tiene en cuenta la doctrina de Luigi Ferrajoli (citada por Agudelo y Galán) sobre criterios de validez normativa sustancial en un modelo de derecho garantista²⁹.

Esta decisión causó desconcierto por diversas razones. En primer lugar, no queda clara la naturaleza del acto procesal, dado que la revisión del juez contencioso administrativo consiste en un juicio de legalidad y no implica el ejercicio de un poder de control disciplinario stricto sensu o, al menos, en los términos exigidos por la Corte IDH, pues la decisión definitiva sigue siendo emitida por una Procuraduría sin facultades jurisdiccionales. Segundo, no hay reglas de procedimiento que prevean un debate probatorio en un foro de revisión automática, por cuanto este recurso no estaba pensado para servir de instancia que fue el efecto material que se le terminó dando. Finalmente, la decisión tomada reflejó una situación contraria al perfeccionamiento de la democracia y los postulados establecidos en la Constitución por parte de la jurisdicción constitucional³⁰, pues lo dispuesto desconoce el principio de juez natural y, por ende, el debido proceso disciplinario.

Con estos elementos, el impacto de las decisiones de la Corte IDH se tradujo en una tensión externa matizada por el margen de apreciación permitido por la misma corporación, pero además repercutió en una tensión jurídica interna en extremo fuerte, por las siguientes razones: el riesgo de vulneración a la separación de poderes con el otorgamiento de facultades jurisdiccionales al órgano de control, la inconstitucionalidad de expresiones de la Ley 2094 de 2021 y la creación jurisprudencial de un procedimiento de revisión automática con debate probatorio que hasta hoy las instituciones no comprenden cómo aplicar.

Una propuesta convencional para reducir la tensión jurídica interna generada por el impacto de la decisión de la Corte IDH

La sentencia C-030/2023 definió incompatibles las atribuciones jurisdiccionales de la PGN respecto de funcionarios elegidos popularmente, pero dejó inquietudes y vacíos respecto al procedimiento y la ejecutoriedad de las decisiones sancionatorias. Esto compromete el principio de seguridad jurídica, entendido a partir de la consistencia de la providencia en el ordenamiento jurídico, clave para satisfacer el presupuesto de validez del derecho³¹.

Con estos elementos, se propone una reforma que permita eliminar las tensiones vistas para dar cumplimiento a las exigencias de la Convención, al tiempo que la arquitectura constitucional de las instituciones colombianas no se dinamite en ese intento de interpretar las reglas superiores en uso del margen de apreciación nacional³². Para eso, es necesario configurar las bases de la propuesta de acuerdo con las conclusiones extraídas a lo largo del texto, como se hará continuación (ver tabla 1).

En primer lugar, no se pierde de vista que, según la decisión del Tribunal Interamericano, es incompatible que una autoridad diferente a un juez pueda limitar derechos políticos; así mismo, la Corte Constitucional dejó claro que la función disciplinaria que es ejercida por la PGN es de naturaleza administrativa y no judicial; y finalmente, se esclareció que el debate gira en torno al diseño institucional y la asignación de funciones públicas a diferentes autoridades.

Segundo, no es cierto que los alcances del juicio penal y el disciplinario sean los mismos, aunque ambos puedan confluir en la protección de la moralidad pública. En el caso del juicio penal, se debe recordar que su activación dependerá de la más grave vulneración a bienes jurídicos como, en efecto, lo es atentar contra la función pública. Eso no quiere decir que el derecho disciplinario, si confluye en ese escenario, tenga el mismo fin del derecho penal³³. Entonces, un juez penal no es el exclusivamente idóneo para adelantar un juicio disciplinario que como resultado genere la limitación de derechos políticos; sino que, atendiendo a la intención de la Corte IDH de proveer un juicio justo, imparcial y con presunción de inocencia, es posible que otra autoridad judicial pueda llevar a cabo un procedimiento de estas características con la colaboración armónica de un ente de control.

Si los artículos 228 y siguientes Superiores, y lo establecido en la Ley 270 de 1996, permiten afirmar la función jurisdiccional desde su naturaleza jurídica, los rasgos característicos y estructura orgánica definida, ¿no sería prudente dejar el juicio disciplinario contra funcionario público elegido popularmente en manos de un juez especializado? Se retoma que la Procuraduría fue instituida de manera primigenia para proteger la moral de la Nación teniendo competencia para acusar ante la Corte Suprema Federal a aquellos funcionarios que faltaran a esa máxima; es decir, la función disciplinaria no estaba directamente asignada al órgano de control, sino que este actuaba como ente acusador ante el poder jurisdiccional para impulsar el proceso³⁴.

Por otro lado, la congestión judicial hace que el legislador dude sobre la posibilidad de trasladar toda la función disciplinaria a los jueces de la República; sin embargo, la tensión jurídica tanto externa como interna radica en el ejercicio de dicho poder solamente respecto de los funcionarios públicos de elección popular por su potencial capacidad para limitar de manera definitiva derechos políticos.

En ese orden, se propone que la PGN (según desconcentración) tenga la competencia para acusar ante la Comisión Nacional (o seccionales) de Disciplina Judicial³⁵ a los funcionarios de elección popular en materia disciplinaria. Pese a que esta institución fue dispuesta para ejercer control sobre la conducta de los miembros de la Rama Judicial y los abogados, se hace idóneo extender su rango de competencias hacia los funcionarios citados, en lugar de asignar funciones jurisdiccionales a otras autoridades.

Esta reforma debería funcionar de manera tal que la Procuraduría continuaría ejerciendo la llamada etapa de instrucción a través de actos procesales no definitivos, quedándose sin la facultad de ejercer la etapa de juzgamiento. Esta quedaría en manos de los jueces de la jurisdicción disciplinaria, ante quienes el Ente de Control actuaría como sujeto procesal.

De esta manera, es posible cesar las tensiones jurídicas externas e internas en la medida que se da cumplimiento o lo dispuesto por la Corte Interamericana, al tiempo que se evita poner en riesgo el eje axial de separación de poderes, no se dinamita el diseño institucional dispuesto por el Constituyente de 1991 y se le brinda al disciplinado un proceso justo, autónomo, imparcial y con presunción de inocencia ante una autoridad jurisdiccional.

Conclusiones

El control de convencionalidad es una técnica empleada para analizar y confrontar los actos estatales con las disposiciones convencionales y encontrar su compatibilidad. Igualmente, se ha desarrollado para valorar los actos de una autoridad nacional a la luz de las obligaciones internacionales que adquiere un Estado. Esa técnica se ha afianzado con la existencia de cláusulas de interpretación conforme en el derecho, pero por diversos motivos se crean tensiones, pese a los intentos de articular los acercamientos al sistema de derechos humanos.

En Colombia, esas tensiones se hicieron evidentes con el Caso Petro, en el que la Corte Interamericana indicó que una autoridad diferente a un juez en proceso penal no tiene la capacidad para limitar derechos políticos sancionando a funcionarios públicos de elección popular con inhabilidad y destitución para el ejercicio de funciones públicas.

La decisión se tomó luego de aplicar el control de convencionalidad sobre el artículo 277 numeral 6 de la Constitución Política, los artículos 44 y 45 del Código Disciplinario Único, el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 y el artículo 5 de la Ley 1862 de 2017. De dicho ejercicio concluyó que era posible dar lectura al texto constitucional de manera acorde a la Convención, pero no ocurría lo mismo con el resto de las normas, por lo que el Estado debía ajustar su ordenamiento interno.

Para cumplir la decisión, el Congreso expidió la Ley 2094 de 2021, procurando preservar la arquitectura institucional, otorgándole facultades jurisdiccionales a la PGN contra funcionarios públicos de elección popular para mantener así la facultad de sancionarlos con destitución e inhabilidad. No obstante, la Corte IDH indicó que dicha reforma era insuficiente para cumplir la obligación del artículo 2° concordante con el artículo 23.2 Convencionales, pues aún permitía que una autoridad diferente a un juez penal impusiera sanciones que limiten derechos políticos.

Con estos elementos, se identificó la existencia de tensiones desde lo constitucional y lo convencional, por lo que se propuso una fórmula para mitigarlas, consistente en recuperar las funciones que el Ministerio Público tenía desde la fundación de la República como órgano acusatorio de los funcionarios que incurrieran en actos contrarios a esta ante la Corte Suprema Federal. En ese sentido, se propuso que la PGN tuviese competencia para investigar a los funcionarios de elección popular con el fin de acusarlos ante la Comisión de Disciplina Judicial. Así, sus actos pasarían de ser administrativos para convertirse en actos procesales de carácter jurisdiccional.

En suma, esta iniciativa daría cumplimiento a lo dispuesto por la Corte IDH, eliminando la tensión jurídica externa, al mismo tiempo que preservaría la separación de poderes, el diseño institucional del Constituyente de 1991 y se le otorgaría al investigado la garantía de contar con un procedimiento jurisdiccional que proteja sus derechos constitucionales y convencionales ante una autoridad independiente, autónoma e imparcial.

Notas

¹ Hernán Olano, "Teoría del control de convencionalidad", Estudios Constitucionales 14, núm. 1. (2016): 61-94.

² Héctor Faúndez Ledesma, El Sistama Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: aspectos institucionales y procesales (San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004), 78.

³ Néstor Sagües, "Obligaciones internacionales y control de convencionalidad", Estudios Constitucionales 8, núm. 1 (2010): 117-136 .

⁴ Néstor Sagües, "Nuevas fronteras del control de convencionalidad: el reciclaje del derecho nacional y el control legisferante de convencionalidad", Revista de Investigações Constitucionais 1, núm. 2. (2014): 23-32.

⁵ Eduardo Ferrer Mac-Gregor, "Interpretación Conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma del juez mexicano", Estudios constitucionales 9, núm. 2 (2011): 531-622.

⁶ Ruth Martinón, "La legitimidad normativa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como tribunal internacional", Andamios 17, núm. 42 (2020): 121-145.

⁷ Marcela Zúñiga Reyes, "Garantías de no repetición y reformas legislativas: causas de la falta de pronunciamiento y denegación de reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a partir del caso Cinco Pensionistas vs. Perú", Revista Derecho del Estado, núm. 46 (2020): 30-31.

⁸ Guillermo Duque, "Del control constitucional al control de convencionalidad: pasos jurídicos hacia la consolidación de instituciones de gobernanza global", Revista española de derecho constitucional, núm. 123 (2021): 167-201.

⁹ Zamir Fajardo. Control de Convencionalidad. Fundamentos y alcance. Especial referencia a México (México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2015), 50-57.

¹⁰ Claudio Nash Rojas, "Control de convencionalidad. Precisiones conceptuales y desafíos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 19 (2013): 489-519.

¹¹ David Lovatón, "Control de convencionalidad interamericano en sede nacional: una solución aún en construcción", Revista Direito e Práxis 8, núm. 2 (2017): 1389-1418.

¹² Víctor Hernández, "Notas sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", Revista de Administración Pública, núm. 213 (2020): 331-343.

¹³ David Mendieta, "Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego: la orden más difícil de cumplir para Colombia", Revista Jurídica (Curitiba) 02, núm. 70 (2022): 463-507.

¹⁴ Leonardo Urruti, "El deber de adecuar el derecho interno en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. La situación de los Estados Federales", Derecho y cambio social 62 (2020): 39-60.

¹⁵ Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-146 de 20 de mayo de 2021. MP Cristina Pardo Schlesinger.

¹⁶ Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-500 de 16 de julio de 2014. MP Mauricio González Cuervo.

¹⁷ Vladimir Fernández et al., La pérdida de investidura: Una visión desde el Ministerio Público (Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2020), 116-118.

¹⁸ Jairo Castaño, "El control de convencionalidad en Colombia. Estudio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado", Revista de Estudios Políticos, núm. 197 (2022): 261-294.

¹⁹ Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Caso López Mendoza vs. Venezuela. Voto razonado del Juez Diego García Sayán a la sentencia de 01 de septiembre de 2011.

²⁰ Diana Zarabanda, "Antijuridicidad en el régimen disciplinario de las Fuerzas Militares y su distinción con el régimen penal", Revista Científica General José María Córdova 20, núm. 39 (2020): 591-607.

²¹ Zarabanda, "Antijuridicidad en el régimen".

²² Carlos Gómez Pavajeau, "El libertador Simón Bolívar: Derecho disciplinario preventivo, comportamientos estimulantes y sanciones positivas. Su engranaje con la figura actual y en franca construcción del compliance público y privado", Revista de Derecho Penal y Criminología 44, núm. 116 (2023): 163-204.

²³ Gómez Pavajeau, "El libertador Simón Bolívar".

²⁴ Brigitte Bernard, "Interpretación trimilenaria del Poder Moral en Bolívar", Frónesis (Caracas) 15, núm. 01 (2008).

²⁵ Colombia, Congreso de la República, Senado. Gaceta No. 234 de abril 7 de 2021 - Senado.

²⁶ José Cristancho, "La limitación de derechos políticos vía administrativa en Colombia y la renuencia del Estado a adecuar su legislación interna", Revista de Derecho (Valdivia) 35, núm. 2 (2022): 183-202.

²⁷ Corte IDH. Resolución de 25 de noviembre de 2021. Supervisión de cumplimiento de sentencia. Caso Petro Urrego vs. Colombia.

²⁸ Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-030 del 16 de febrero de 2023. MP José Fernando Reyes y Juan Carlos Cortés.

²⁹ Óscar Agudelo y Astrid Galán, "Derecho injusto: Fórmula de universalización y derechos humanos", Novum Jus 9, núm. 2 (2015):111-36.

³⁰ Dahianna Rodríguez y Jorge León, "La lógica de la función judicial: análisis en marco de la justicia constitucional", Novum Jus 9, núm. 2 (2015): 95-110.

³¹ Jorge León, "Tensión entre derechos y principios: consideraciones a la interpretación judicial de la moral en la praxis del derecho", Novum Jus 8, núm. 21 (2015): 5-34.

³² Francisco Barbosa Delgado, "Los límites a la doctrina del margen nacional de apreciación en el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: intervención judicial en torno a ciertos derechos de las minorías étnicas y culturales", Revista Derecho del Estado 26, (2011): 107-135.

³³ Esiquio Sánchez Herrera, Dogmática practicable del derecho disciplinario, Cuarta Edición (Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2020), 78-86.

³⁴ Alejandro Barreto y Diana Zarabanda, Responsabilidad del servidor público en el marco del derecho disciplinario y la compra pública (Bogotá: Legis, 2023), 92-96.

³⁵ Carlos Gómez Pavajeau, "Actualidad del contexto constitucional del derecho disciplinario colombiano", Revista Derecho Penal y Criminología 42, núm. 112 (2022): 13-55.

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