Aplicación judicial del derecho a la salud de migrantes en condición irregular en Colombia ^*

10.14718/NovumJus.2025.19.1.13

Diana Fernández Mejía ^**
Erika van Arcken Salas ^***
Juan Carlos Quintero Calvache ^****

Universidad de San Buenaventura - Cali

^* Artículo resultado del proyecto de investigación "Vidas suspendidas: derechos fundamentales en la población migrante de Santiago de Cali en los años 2015-2020", del Grupo de Investigación Problemas Contemporáneos del Derecho y la Política de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad de San Buenaventura - Cali).

^** Abogada de la Universidad Santiago de Cali. Magíster en Derechos Humanos y Democratización de la Universidad Externado de Colombia en convenio con la Universidad Carlos III de Madrid. Doctoranda en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. Profesora Investigadora de la Universidad de San Buenaventura - Cali. Miembro del Grupo de Investigación Problemas Contemporáneos del Derecho y la Política.
difeme@usbcali.edu.co
0000-0002-8024-8836

^*** Abogada de la Universidad Santiago de Cali. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Libre Seccional Cali. Magíster en Derecho Constitucional de la misma Universidad. Estudiante del Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de San Buenaventura Cali. Profesora Investigadora de la Universidad de San Buenaventura - Cali. Miembro del Grupo de Investigación Problemas Contemporáneos del Derecho y la Política.
evarcken@usbcali.edu.co
0000-0001-7142-0588

^**** Abogado de la Universidad Libre de Colombia seccional Cali. Licenciado en Filosofía de la Universidad del Valle. Especialista en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre de Colombia seccional Cali. Magíster en Filosofía de la Universidad del Valle. Doctor en Humanidades de la Universidad del Valle. Pasantía posdoctoral en filosofía en el Laboratoire d'études et de recherches sur les logiques contemporaines de la philosophie de l'université Paris 8. Doctorando en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor investigador de la Universidad de San Buenaventura - Cali. Miembro del Grupo de Investigación Problemas Contemporáneos del Derecho y la Política.
Profesor titular de la Escuela Superior de Administración Pública- ESAP.
jcquinteroc@usbcali.edu.co
0000-0002-6771-1777

Recibido: 08 de agosto de 2023
Evaluado: 13 de mayo de 2024
Aceptado: 04 de octubre de 2024

Cómo citar este artículo [Chicago]: Fernández Mejía, Diana, Erika van Arcken Salas, y Juan Carlos Quintero Calvache. "Aplicación judicial del derecho a la salud de migrantes en condición irregular en Colombia". Novum Jus 19, núm. 1 (2025): 343-363. https://doi.or/10.14718/NovumJus.2025.19.1.13.

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Resumen

Esta contribución tiene como propósito presentar el criterio que orienta a la Corte Constitucional para evaluar si una acción u omisión vulnera el derecho positivo a la salud de los migrantes en condición irregular. Esta investigación jurídico-dogmática muestra, como primer resultado, un estudio de los criterios a que han recurrido los jueces para la aplicación de derechos sociales con prestaciones positivas fácticas. Enseguida, hace un análisis dinámico del precedente de la Corte para discernir el criterio empleado mediante la técnica de investigación de la línea jurisprudencial. Como producto de este ejercicio, el artículo concluye que, por regla general, la Corte ha recurrido a la idea del contenido mínimo esencial al momento de darle sentido al derecho positivo a la salud de los migrantes en condición irregular, en virtud del principio de la dignidad humana. Sin embargo, en situaciones excepcionales, como cuando los pacientes son personas con enfermedades catastróficas o niños, niñas y adolescentes, la Corte ha usado la razonabilidad como criterio judicial.

Palabras clave: migrantes en condición irregular, derecho a la salud, contenido mínimo esencial, razonabilidad, principio de proporcionalidad.

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Abstract

This contribution aims to present the criteria used by the Constitutional Court to assess whether an action or omission violates the positive right to health of irregular migrants. This legal-dogmatic research first shows a study of the criteria employed by judges in the application of social rights that require positive factual benefits. Then, it conducts a dynamic analysis of the Court's precedent to discern the criteria applied using the jurisprudential line methodology. As a result of this exercise, the article concludes that, as a general rule, the Court has relied on the concept of essential minimum content to interpret the positive right to health for irregular migrants, based on the principle of human dignity. However, in exceptional situations, such as cases involving individuals with catastrophic illnesses or children and adolescents, the Court has applied reasonableness as a judicial criterion.

Keywords: irregular migrants, right to health, essential minimum content, reasonableness, principle of proportionality.

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Introducción

Desde el establecimiento de Colombia como República, esta no había sido reconocida como un Estado de inmigración comparada con otros países de América del Sur¹; de hecho, a partir de la década de 1960 Colombia se convirtió en un país de emigrantes por razones como la búsqueda de mejores posibilidades laborales, aumento en las condiciones de bienestar, la procura de seguridad y la reunificación familiar². Tras la crisis de migrantes³ y refugiados venezolanos, que empezó a intensificarse en el año 2015 a raíz de la inseguridad alimentaria, violaciones de derechos humanos, violencia generalizada, colapso económico y de la prestación de servicios públicos vivida en su país, Colombia ha sido el país que ha recibido el mayor número de nacionales venezolanos, con un estimado de 2,48 millones a mayo de 2023⁴. Eso ha requerido que este Estado aumente sus esfuerzos institucionales para responder a las diversas exigencias de protección de los derechos humanos de los migrantes, quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad por factores externos que obstaculizan la capacidad de la persona para determinar libremente su plan de vida⁵.

Esta realidad motivó la construcción del proyecto de investigación "Vidas suspendidas: derechos fundamentales en la población migrante de Santiago de Cali en los años 2015-2020", y como parte de su desarrollo, nos propusimos identificar el criterio de aplicación judicial, por parte de la Corte Constitucional, de un derecho social de prestaciones positivas fácticas⁶ como es la salud de migrantes en condición irregular en Colombia⁷. Para el alcance del objetivo anterior, se plantearon los siguientes objetivos específicos, cuyos resultados se presentan en este escrito: i) explicar el contenido mínimo esencial, la razonabilidad y el principio de proporcionalidad como criterios para la aplicación judicial de derechos sociales; ii) distinguir el criterio empleado por la Corte Constitucional mediante un análisis dinámico de su precedente.

Metodología

Este escrito muestra los resultados de una investigación jurídico-dogmática en la que se devela cuál es el criterio judicial aplicado por la Corte Constitucional, mediante el uso de la técnica de investigación denominada línea jurisprudencial o estudio dinámico del precedente, que permite el análisis y relación de pronunciamientos relevantes de la Corte, para dar solución a un problema jurídico y descubrir subreglas jurisprudenciales. El tipo de estudio de esta investigación es jurídico-descriptivo, cuyo método utilizado es el analítico, que ayuda a examinar los criterios para la aplicación judicial de derechos sociales, con la intención de dar respuesta al problema de investigación esbozado.

El contenido mínimo esencial, la razonabilidad y el principio de proporcionalidad como criterios para la aplicación judicial de derechos sociales

Los jueces han acudido a criterios para la aplicación judicial de derechos sociales con prestaciones positivas fácticas para adoptar decisiones racionales. Vale la pena señalar que por criterio se entiende el conjunto de lineamientos que guían a los jueces para valorar cuando una actuación u omisión quebranta un derecho social y, de acreditarse dicha vulneración, impartir una determinación para resarcir las violaciones existentes⁸. Entre los criterios que se han distinguido para la aplicación judicial de derechos sociales se destacan el contenido mínimo esencial, el criterio de razonabilidad y el principio de proporcionalidad.

Antes de dilucidar cuál de estos criterios es el usado por la Corte Constitucional para la aplicación del derecho a la salud de migrantes en condición irregular; en este punto se describirá cada una de estas posiciones destacando sus principales características.

El contenido mínimo esencial

Desde esta perspectiva, al tener los derechos sociales el estatus de subjetivos, es importante que sean proveídos de un contenido en el que se consigne un deber jurídico mínimo u obligación mínima esencial vinculante para su destinatario, imponiéndole, además, una alta carga de justificación en el evento de no poder cumplirla⁹.

Entre los argumentos a favor del enfoque sobre el contenido mínimo esencial de los derechos sociales, David Bilchitz¹⁰ destaca que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 3 de 1990, ha expresado que a cada Estado Parte le corresponde el deber elemental de garantizar el disfrute de niveles esenciales de los derechos¹¹. Ahora bien, este planteamiento no proporciona un estándar que precise cuáles son estos niveles, pero de la interpretación que se hace de las observaciones generales del Comité se distinguen dos conceptos que tienen correspondencia con los niveles esenciales: el contenido esencial y el contenido mínimo esencial¹².

El primero, también conocido como elementos esenciales o interrelacionados, hace referencia a las "garantías centrales que constituyen un determinado derecho"¹³, y reúne características que se aplican a todos los derechos sociales (por ejemplo, la no discriminación), y elementos propios de cada derecho, cuya aplicación está supeditada a "las necesidades, recursos y disponibilidad de determinado Estado, con lo cual se aplicaría la teoría relativa de vinculación"¹⁴. Por su parte, el contenido mínimo esencial, también denominado contenido inderogable, es un parámetro que debe ser protegido y garantizado sin importar las situaciones adversas que desde el punto de vista económico, social o político esté afrontando el Estado Parte¹⁵. En este último se aplicaría una teoría absoluta del mínimo esencial, ya que no se admite excusa alguna del Estado Parte para la no realización de estas garantías básicas.

Bilchitz también manifiesta que existen dos umbrales diferentes de urgencia o de contenido esencial. El primer umbral de provisión o contenido mínimo esencial consiste en los recursos más urgentes que requiere un individuo para estar libre de riesgos que amenacen su supervivencia; estos son de mayor urgencia porque, de no subsistir, acaban con la posibilidad de cristalizar lo que da valor a la existencia de un ser. Por su parte, el segundo umbral de provisión, también denominado el interés máximo o extensivo que tiene el individuo, alude a la tutela de los intereses en las circunstancias generales que son fundamentales para la materialización de una vasta variedad de propósitos.¹⁶

Para Bilchitz, el interés más extensivo incluye el contenido mínimo esencial, y considera que la importancia de diferenciar estos dos umbrales radica en que permite entender que hay varias formas de medir las mejoras en la calidad de vida de las personas: el primero es urgente y requiere de prelación, pues muestra los aspectos en los que las vidas de las personas se encuentran en amenaza y cuyo desconocimiento suprimiría toda fuente de valor de su existencia¹⁷, mientras el segundo no requiere de esa urgencia, ya que es un medio hacia el logro de un objetivo a largo plazo.

La razonabilidad

Sobre la razonabilidad, Bilchitz, siguiendo a Hoexter, señala que este concepto se usa para hacer alusión a aquello que está "dentro de los límites de la razón y permite tener una legítima diversidad de puntos de vista"¹⁸, y agrega que lo razonable no solo es aquello que es correcto, sino que también se trata de aquellas determinaciones soportadas por razones y evidencias, "lo cual está racionalmente conectado con un propósito, y es objetivamente capaz de desarrollar dicho propósito"¹⁹.

Por su parte, Bidart Campos expresa que lo razonable es lo contrario a lo arbitrario, y que, como principio, su intención consiste en amparar el valor de la justicia en el contenido de todo acto de poder y de los particulares, lo que equivale a la garantía del debido proceso sustantivo; agrega que la razonabilidad "exige que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin: o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto de poder" ²⁰.

El criterio de razonabilidad para la aplicación de derechos sociales fue inicialmente usado por la Corte Constitucional sudafricana en el caso Grootboom, quien en procura de la protección del derecho a la vivienda de un grupo de personas vulnerables, al emplear este estándar, determinó si las medidas adoptadas por los entes del Estado (legislativas o de otro tipo), fueron razonables, sin disponer la existencia de medidas más favorables o si el dinero público pudo haberse invertido de mejor forma, pues consideró que el contenido preciso de las medidas que se adoptaran eran de competencia de los poderes legislativos y ejecutivos²¹. La decisión tomada por esta Corte consistió en una sentencia declarativa en la que no determinó qué medida o medidas debían adoptar los entes del Estado para atender las necesidades de las personas sin vivienda²².

Esta estructura de argumentación, que reviste el análisis de razonabilidad por parte de la Corte Constitucional sudafricana para la aplicación de un derecho social como la vivienda valora la efectividad de las medidas normativas emitidas por las autoridades del Estado, no extendiendo su nivel de satisfacción de manera más amplia sino ajustando su determinación a las políticas previamente fijadas por estos entes. Para ello hace un examen de razonabilidad teniendo en cuenta una lista de verificación que debe reunir la medida adoptada por la autoridad para conseguir que sea catalogada como razonable²³.

El principio de proporcionalidad

En este punto se expondrá la forma de cómo se otorga judicialmente un derecho social de acuerdo con el principio de proporcionalidad propuesto por Alexy²⁴, desde la perspectiva planteada por Federico De Fazio, quien resalta que, desde esta teoría, un derecho social debe ser protegido "si y solo si puede demostrarse que el mismo ha sido suboptimizado, es decir, realizado en un grado menor de aquel que era óptimo a la luz de las posibilidades fácticas u otros principios o razones disponibles"²⁵. Para lo anterior, De Fazio hace una reconstrucción racional del uso del examen de proporcionalidad en su variable "por omisión"²⁶, en un contexto de protección judicial de derechos sociales positivos, destacando las reglas y formas de argumentación que componen sus tres subexámenes: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad stricto sensu.

En lo que respecta al subexamen de idoneidad, lo que se evalúa es que la medida que limita a un derecho proporcione, cuando menos, algún fin legítimo. Las exigencias que este subexamen establece a una omisión lesiva de un derecho social plantean que primero se trate de una omisión que persiga un fin legítimo y, segundo, que sea técnicamente adecuada para fomentar dicho fin²⁷. Un fin es legítimo cuando está permitido u ordenado por la Constitución, de esta forma, este sí constituiría una razón válida para limitar un derecho social sin que esto signifique que su legitimidad garantice su proporcionalidad. En cuanto a la segunda exigencia, se debe examinar empíricamente si una omisión promueve o no, desde un aspecto cuantitativo, cualitativo o probabilístico, al fin legítimo que persigue²⁸.

El subexamen de necesidad, desde un punto de vista general, valora que la medida que limita un derecho sea necesaria para el logro del fin legítimo, y también, la existencia de un medio alternativo menos lesivo o restrictivo²⁹. En lo que respecta específicamente a la adjudicación de derechos sociales, este subexamen de necesidad evalúa tanto la existencia de una medida o medidas alternativas a la omisión que promuevan en un mismo nivel el fin legítimo como si esta medida alternativa limita en menor nivel al derecho social en cuestión³⁰.

Finalmente, el sub-examen de proporcionalidad stricto sensu o juicio de ponderación con respecto a sus posibilidades jurídicas o normativas, en lo que respecta a la adjudicación de derechos sociales, exige que toda omisión que restrinja un derecho social debe asegurar un balance o equilibrio entre el grado de afectación al derecho social y el nivel de realización del fin legítimo³¹.

Criterio empleado por la Corte Constitucional: análisis dinámico de su precedente

Con el ánimo de revelar el criterio empleado por la Corte Constitucional para la aplicación judicial del derecho positivo a la salud de migrantes en condición irregular se acudió al uso de la técnica de investigación de la línea jurisprudencial planteada por Diego Eduardo López Medina. Este autor propone, para la construcción de una teoría jurídica integral, que se dé solución a un problema jurídico: la identificación de las sub reglas jurisprudenciales a través de la construcción de una línea jurisprudencial o análisis dinámico de precedentes, que permite la interrelación de varios pronunciamientos judiciales relevantes (sentencias hito), cuya conexión se construye no por una afinidad conceptual, sino por la cercanía en el patrón fáctico concreto que aborda cada una, también denominado "escenario constitucional" relevante.

A partir del estudio de estas sentencias relacionadas, la idea es distinguir dos respuestas extremas y opuestas otorgadas por el operador judicial al problema jurídico planteado, ubicando cada una de estas sentencias en uno de los dos extremos de la línea. El extremo con mayor ubicación de sentencias descubrirá la subregla de interpretación que dará respuesta al problema jurídico inicialmente formulado³².

Para llegar al resultado anterior, cabe señalar que la línea jurisprudencial se desarrolla en tres pasos: "i) El punto arquimédico de apoyo; ii) Ingeniería reversa, y iii) La telaraña y los puntos nodales de jurisprudencia"³³. Estos se aplicaron, como se describe a continuación, para dar respuesta al problema jurídico que se condensa en la pregunta ¿cuál criterio emplea la Corte Constitucional para la aplicación judicial del derecho positivo a la salud de migrantes en condición irregular en Colombia?

Punto arquimédico

Consiste en una sentencia que ayuda a identificar las "sentencias hito"³⁴. Esta debe ser lo más reciente posible y que los hechos relevantes del caso que decide se acerquen al escenario constitucional o patrón fáctico del caso objeto de estudio³⁵. Para el momento en que se redacta este escrito, la sentencia arquimédica hallada fue la T-417 del 24 de noviembre de 2022, de la Corte Constitucional. En ella, dicho alto tribunal revisó la acción de tutela interpuesta por Teresita de Jesús Vargas Partidas, de 75 años, y nacionalidad venezolana y en situación irregular en Colombia, en contra de la Secretaría de Salud Departamental de Quindío y la Alcaldía de Armenia por la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna ante la falta de autorización de los procedimientos ordenados por su médico tratante para atender sus padecimientos de salud (EPOC, hipertensión y una afección cardiaca). La sentencia en mención cumple con los dos requisitos expuestos, es una sentencia actual y los hechos del caso, guardan relación con el escenario constitucional del problema jurídico planteado.

Ingeniería inversa

En este segundo paso se elabora una relación de las citas jurisprudenciales hechas por la Corte en la sentencia T-417 de 2022, con la cual se construye un "nicho citacional" en dos niveles³⁶ que permite revelar las providencias en las que se ha apoyado con frecuencia el alto tribunal para analizar el derecho fundamental a la salud de los extranjeros en condición migratoria irregular. Este ejercicio se representa de la siguiente forma:

La telaraña y los puntos nodales de jurisprudencia

Como resultado del ejercicio consignado en la tabla 1 o telaraña citacional, se evidencia un grupo de sentencias que se destacan por haber sido citadas reiteradamente en la mayoría de las providencias; estas son los puntos nodales y, en consecuencia, las sentencias hito. Dichas sentencias son: C-834/2007, T-314/2016, SU-677/2017, T-705/2017, T-210/2018, T-348/2018 y T-197/2019.

El análisis de las providencias en mención, da a conocer cómo la Corte Constitucional, según las circunstancias fácticas y jurídicas, fue ampliando de manera progresiva la aplicación de garantías para la protección del derecho positivo a la salud de migrantes en condición irregular, disponiendo que esta población accediera a servicios de salud más allá de la preservación de los signos vitales, en especial en dos situaciones: la primera, para el caso de adultos con enfermedades catastróficas³⁸, cuando empieza a ordenar de manera excepcional, como parte de la atención de urgencias, la realización de tratamientos que han sido prescritos por el médico tratante como urgentes con el fin de preservar la vida del paciente. La segunda tiene que ver con los niños, niñas y adolescentes, para quienes, por ser sujetos de especial protección constitucional y por su situación de debilidad manifiesta derivada de su condición migratoria, el alto tribunal determinó que sus afecciones de salud tanto físicas como mentales deben ser atendidas de manera integral principalmente por el Estado, así no estén afiliados al Sistema General de Seguridad Social.

Para mostrar cómo fue esa protección progresiva y el criterio dispuesto en la jurisprudencia de la Corte, se expone el siguiente análisis de las sentencias hito:

De acuerdo con el orden cronológico de los puntos nodales planteados, se tiene primero al fallo C-834 de 2007, una sentencia consolidadora de línea en la que la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 789 de 2002, plantea como subreglas de derecho constitucional, que: i) todos los extranjeros serán tratados en igualdad de condiciones respecto de los nacionales colombianos; como consecuencia de esto (ii) tanto extranjeros como nacionales, tienen el deber de acatar la Constitución y las leyes, y en lo que respecta a la garantía de proteger el derecho a la salud, señala que (iii) toda persona que se encuentre en Colombia (incluyendo los extranjeros), cuenta con el derecho de obtener asistencia mínima por parte del Estado en situaciones de extrema necesidad y urgencia, con el fin de socorrer las necesidades básicas³⁹.

El discernimiento anterior fue utilizado también por la Corte en la sentencia de revisión de tutela T-314 de 2016, al examinar la acción interpuesta por un ciudadano argentino que se encontraba de manera irregular en Colombia. Este presentaba un diagnóstico de diabetes y consideraba que se le había vulnerado su derecho fundamental a la salud dada la imposibilidad de conseguir que le autorizaran y entregaran los medicamentos y tratamientos prescritos por el médico tratante. Para ese momento, el alto tribunal decidió que no se había acreditado el desconocimiento del derecho a la salud del accionante, pues este había recibido una atención médica de urgencias, lo cual demuestra que las entidades demandadas habían cumplido con los deberes prescritos en la Ley 1438 de 2011 de asegurar la prestación de servicios esenciales de salud a los grupos más vulnerables, aunque ello no implica proveer medicamentos ni autorizar tratamientos con posterioridad a la asistencia de urgencias⁴⁰.

Lo argumentado en las sentencias C-834 de 2007 y T-314 de 2016 hace ver que la Corte se soportó en los criterios del contenido mínimo esencial y la razonabilidad para evaluar la protección del derecho a la salud de la población extranjera cuando, sustentada en el principio de la dignidad humana, enfatizó que todas las personas en Colombia, incluso las que están en condición irregular, cuentan con la garantía de recibir una atención mínima en casos de extrema necesidad y urgencia, pero consideró razonable la medida de no entregar medicamentos ni autorizaciones subsiguientes a la atención de urgencias, por ser ajustada a la ley y por haberse respetado ese derecho mínimo que tienen de recibir, por parte del Estado, una atención que cubra sus necesidades más elementales.

A partir de la sentencia SU-677 de 2017 se identifica una ampliación de la garantía del derecho a la salud de la población migrante en condición irregular, pues en esta la Corte determinó que la atención de urgencias no se reduce a estabilizar la salud del paciente para solo librarlo del hecho de morir, sino que dicha asistencia propende además por protegerlo de aquella situación que vuelva su existencia insoportable e intolerable y le dificulte ejercer las facultades para desempeñarse en la sociedad de manera digna⁴¹. Esta posición se adopta en el caso de una venezolana en situación irregular, que estaba embarazada y a quien el Hospital Estigia le negó los controles prenatales y la prestación gratuita del parto.

Ante esta situación, el alto tribunal consideró que el ente accionado le había vulnerado los derechos fundamentales porque si bien el embarazo no está calificado como urgencia, las consecuencias físicas y psicológicas de salud derivadas de su condición de gravidez hacían que la accionante sí requiriera de una atención urgente, pues la falta de asistencia podía causar su muerte y la del feto o del recién nacido, y para entonces la demandante estaba en medio de una crisis humanitaria por la migración masiva de venezolanos a Colombia.

En línea con la sentencia anterior, la Corte emitió el fallo T-705 de 2017, en el que decidió el caso de un niño venezolano diagnosticado con un linfoma de Hodgkin a quien le habían negado la práctica de los exámenes médicos que le permitían determinar los servicios de salud para tratar la enfermedad que padecía. En el estudio de la tutela el alto tribunal destacó que cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, independientemente de su nacionalidad, estos tienen una protección constitucional especial preferente, y deben recibir un tratamiento médico integral que abarque todo lo requerido para su recuperación, rehabilitación e incorporación social, así como los servicios que posibiliten llevar su vida en condiciones dignas⁴².

Respecto al concepto de atención de urgencia (tanto para niños como para adultos), plantea una interpretación más amplia a la que se estaba dando de esta noción, pues además de abarcar los medios necesarios para estabilizar la salud del paciente y proteger su vida, señala que si en el lugar donde se está brindado la atención de urgencia inicial no se le puede ofrecer dicho medio, la persona debe ser remitida de forma inmediata a la entidad prestadora de salud que sí cuente con el recurso, con cargo a las entidades territoriales de salud⁴³.

Tanto el fallo SU-677 de 2017 como el T-705 de 2017 son sentencias hito porque en ellos se empiezan a registrar cambios en la jurisprudencia dentro de la línea que se venía llevando con las sentencias C-834 de 2007 y T-314 de 2016. Vale la pena señalar que frente al criterio para la aplicación judicial del derecho a la salud de migrantes en situación irregular, el fundamento del mínimo esencial empieza a desvanecerse para ciertos casos, como cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, pues dispone como garantías de protección de recursos que van más allá de los urgentes que requiere una persona para librarse de riesgos que amenacen su propia supervivencia, como es procurarles un cuidado integral de su salud.

Continuando con el grupo de sentencias hito, se presenta la T-210 de 2018 como una providencia reconceptualizadora de línea, ya que en ella la Corte sigue enfatizando que los migrantes en situación irregular, disponen del derecho de recibir una "atención de urgencias como contenido mínimo de su derecho a la salud"⁴⁴. Sin embargo, cuando se detiene a precisar el concepto de "atención de urgencia", revela una interpretación más comprehensiva a la idea de ofrecer solo los servicios médicos para estabilizar signos vitales en virtud de las diferencias que se incluyen en el Decreto 866 de 2017, de las nociones de "Urgencia", "Atención inicial de urgencia" y "Atención de urgencias". Con motivo de estas diferencias, el alto tribunal concluye: (i) que la atención inicial de urgencia está comprendida en la atención de urgencias; (ii) que conforme a lo señalado en el Decreto 866 de 2017 y en la Resolución 5269 de 2017 del entonces Ministerio de Salud, mientras la atención inicial de urgencias se dirige a estabilizar los signos vitales del paciente, la atención de urgencias busca:

[P] reservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad.⁴⁵

Lo expuesto llevó a la Corte a señalar, en aras de respetar tanto los derechos fundamentales reclamados por una ciudadana venezolana con un diagnóstico de cáncer de cuello uterino como los de un niño, también de nacionalidad venezolana, valorado con hernias inguinal y umbilical, que la "atención de urgencias" no podía supeditarse solo a una atención médica para estabilizar signos vitales, sino que podía implicar tratamientos integrales para enfermedades catastróficas o graves, como también otros servicios que prescribiera como urgentes el médico tratante, para salvaguardar la salud y la vida del paciente, con lo cual se conserva el deber de proceder con la afiliación al Sistema General de Seguridad Social. Esta posición es confirmada en la sentencia T-348 de 2018 (también reconceptualizadora de línea).

Finalmente, la sentencia T-197 de 2019, reitera estas mismas reglas y agrega respecto de los extranjeros con permanencia irregular en Colombia que cuando requieran de una atención básica o de urgencia y estén desprovistos de recursos económicos, los servicios médicos estarán a cargo del régimen de las entidades territoriales de salud y en subsidio de la Nación hasta tanto realice su afiliación al Sistema General de Seguridad Social.

A partir de la sentencia T-210 de 2018 se muestra que el criterio judicial empleado por la Corte para evaluar la protección del derecho a la salud de migrantes en situación irregular; cambia haciendo uso solo de la razonabilidad cuando se trata de personas que son diagnosticadas con enfermedades catastróficas y para los casos en que los afectados son niños, niñas y adolescentes, pues, en concordancia con lo prescrito en las medidas normativas emitidas por el poder Ejecutivo, les garantiza más que un servicio básico de salud que atienda sus necesidades elementales, en tanto les proporciona el derecho a tener otros servicios médicos y a continuar con el tratamiento que requieran con urgencia, en virtud de la obligación que tiene el Estado colombiano de asegurar a toda persona, sin discriminación, la preservación de la vida y la promoción, protección y recuperación de la salud.

Por el contrario, para aquellos migrantes en condición irregular y mayores de edad, sin enfermedades catastróficas, la Corte continúa aplicando el fundamento del contenido mínimo esencial y razonabilidad para la protección de su derecho positivo a la salud, disponiendo el derecho que tienen de recibir una atención inicial de urgencias y, en el evento de pretender una atención médica integral —más allá de la atención de urgencias—, debe cumplir con lo que establezcan las normas sobre su regularización y afiliación al Sistema General de Seguridad Social.

A partir del estudio de estas sentencias hito, se distinguen dos respuestas extremas otorgadas por la Corte al problema jurídico. Para precisar los patrones de cambio decisional analizados a lo largo de la línea jurisprudencial, se enseña el siguiente mapa en el que se ilustra el lugar donde se ubica cada una de estas sentencias y la solución que ha ido adoptando el alto tribunal respecto de la pregunta formulada.

Conclusiones

Se encuentra entonces que la Corte Constitucional ha empleado, por regla general, la idea del contenido mínimo esencial al momento de darle sentido al derecho positivo a la salud de los migrantes en situación irregular en Colombia, criterio que se justifica en virtud de la dignidad humana, por lo que le ha exigido al Estado el cumplimiento de obligaciones positivas para proveer a esta población de un "mínimo esencial" o "mínimo vital" de dicho derecho a la salud cuando se está en condiciones de urgencia, garantizando la atención básica sin discriminación alguna, con cargo de las entidades territoriales de salud y en subsidio de la Nación, de no contar con recursos económicos, hasta tanto realice su afiliación al Sistema General de Seguridad Social.

No obstante lo anterior, también ha dejado claro que, en el evento de que se pretenda recibir una atención médica integral, es decir, más allá de la atención de urgencias, en cumplimiento del deber que les asiste también a los extranjeros de cumplir las normas colombianas, aquellos que están en situación irregular deben ordenar su situación migratoria y proceder con la afiliación al Sistema General de Seguridad Social ⁴⁷, lo que denota en este caso el uso de la razonabilidad para aplicar judicialmente el derecho positivo a la salud, pues la Corte valora la efectividad de las medidas normativas emitidas por las autoridades del Estado, aunque sin extender su nivel de satisfacción de manera más amplia, sino más bien ajustando su determinación a las políticas previamente fijadas por estos entes.

Igualmente, es importante destacar que en situaciones excepcionales, como la de los migrantes que padecen enfermedades catastróficas y la de los niños, niñas y adolescentes con afecciones de salud, la Corte acude a la aplicación de la razonabilidad como criterio judicial para la protección del derecho positivo a la salud, pues para determinar el "umbral programático mínimo", fundamenta sus decisiones en razones y evidencias conforme al caso, que justifican la exigencia de la continuidad de los servicios médicos ordenados como urgentes por el médico tratante, indispensables para la supervivencia de estas personas en condiciones dignas, no limitándose solo a la prestación de un servicio básico para estabilizar la salud del paciente. Sin embargo, reitera el deber de regularizar su permanencia en Colombia y así poder vincularse al Sistema General de Seguridad Social y continuar con una atención médica ampliada, conforme a lo dispuesto en la normatividad (Decreto 866 de 2017 y Resolución 5269 de 2017).

Vale la pena señalar que en el análisis de la construcción de la línea jurisprudencial no se logró identificar que el criterio para evaluar la aplicación del derecho positivo a la salud se soportara en el principio de proporcionalidad, pues no se encontró que se hiciera un ejercicio con el propósito de demostrar que dicho derecho de la población migrante hubiese sido suboptimizado; tampoco se estimó el uso de un examen de proporcionalidad por "omisión", destacando las reglas y formas de argumentación que componen sus tres subexámenes: el de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu.

Notas

¹ Shirley Llain Arenilla, "Regulación constitucional y legislativa de la migración en Colombia: un análisis histórico y contemporáneo" en Ius commune en migración y constitucionalismo transformador en Colombia un enfoque de derechos para la movilidad humana, eds. Armin von Bogdandy, Manuel Góngora Mera y Mariela Morales Antoniazzi (México: Universidad del Norte, Centro de Derechos Humanos del Caribe, Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público, Fundación Alemana para la Investigación Científica e Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2022), 53.

² Departamento Nacional de Planeación - DNP Política integral migratoria - Documento CONPES 3603. (Bogotá: 24 de agosto de 2009), 28.

³ La diferencia entre migrante e inmigrante radica en que, en el primero, la persona se desplaza a un Estado distinto del que es nacional. En el segundo, el sujeto que entra a un Estado tiene el propósito de quedarse en él. María Alejandra Salazar Rojas, "Incidencia de las normas internacionales para la protección de los trabajadores migrantes irregulares en Colombia", NovumJus, 10 núm. 2 (2016): 96. https://doi.org/10.14718/NovumJus.2016.10.2.5 (acceso julio 18, 2023).

⁴ Plataforma de Coordinación Interagencial para Refugiados y Migrantes de Venezuela (R4V), "R4V América Latina y el Caribe, Refugiados y Migrantes Venezolanos en la Región - Mayo 2023". https://www.r4v.info/es/document/r4v-america-latina-y-el-caribe-refugiados-y-migrantes-venezolanos-en-la-region-may-2023(acceso julio 24, 2023).

⁵ Oscar Alexis Agudelo Giraldo y Ángela Paola Riaño E, "Ciudadanía y Nación: políticas de control fronterizo e inmigración", NovumJus, 10 núm. 2 (2016): 67. https://novumjus.ucatolica.edu.co/article/view/1318/1251 (acceso septiembre 24, 2023).

⁶ Para Robert Alexy, los derechos prestacionales se relacionan con la potestad de que se realicen acciones positivas fácticas que implican una obligación de hacer algo, como es el derecho a obtener una prestación como la salud. Véase Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993), 194 y ss.

⁷ La salud es considerada en Colombia como un derecho fundamental, teniendo el Estado la obligación de garantizar su ejercicio efectivo para todas las personas, mediante políticas públicas alineadas con la Constitución. Nicole Velasco Cano y Jairo Vladimir Llano, "Derechos fundamentales: un debate desde la argumentación jurídica el garantismo y el comunitarismo", Novum Jus 10, núm. 2 (1 de julio de 2016): 39, https://doi.org/10.14718/NovumJus.2016.10.2.2.

⁸ Carlos Bernal Pulido, Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018), 143-45.

⁹ Jorge Alexander Portocarrero Quispe, "¿Diálogo o monólogos paralelos? El Tribunal Constitucional peruano y la Corte Interamericana sobre la justiciabilidad y la efectivización del derecho social a la salud de personas con VIH", en Interamericanizaáón de los DESCA, el caso Cuscul Pivaral de la Corte IDH, ed. Mariela Morales Antoniazzi, Liliana Ronconi, y Laura Clérico (México: Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2020), 477-78.

¹⁰ David Bilchitz, Pobreza y derechos fundamentales. La justificación y efectivización de los derechos socieconómicos, trad. Jorge Alexander Portocarrero Quispe (Madrid: Marcial Pons, 2017), 257.

¹¹ Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observación General No. 3 (1990), párr. 10.

¹² Oscar Parra Vera, "El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad", en Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, ed. Christian Courtis (Buenos Aires: Centro de Asesoría Laboral y Centro de Estudios Legales y Sociales, 2006), 58.

¹³ Parra Vera, 58.

¹⁴ Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, "El control de la omisión de desarrollo legislativo frente a los derechos sociales: el caso colombiano. Tesis doctoral" (Doctoral, Getafe, Universidad Carlos III de Madrid, 2016), 242.

¹⁵ Parra Vera, "El contenido esencial", 59.

¹⁶ Bilchitz, Pobreza y derechos fundamentales, 263.

¹⁷ Bilchitz, 264.

¹⁸ Bilchitz, 207-8.

¹⁹ Bilchitz, 208.

²⁰ Germán José Bidart Campos, Manual de la constitución reformada, vol. 1 (Buenos Aires: Ediar, 2005).

²¹ Corte Constitucional de Sudáfrica, "República de Sudáfrica vs. Grootboom, Caso CCT 11/00", 4 de octubre de 2000, párr. 41.

²² Corte Constitucional de Sudáfrica, párr. 99.

²³ Corte Constitucional de Sudáfrica, 39-44.

²⁴ Robert Alexy, Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad, ed. Gonzalo Villa Rosas (Lima: Palestra, 2019), 59 y 60,81 y 82, 112 y 113.

²⁵ Federico De Fazio, "Examen de proporcionalidad y adjudicación judicial de derechos sociales constitucionales", Isonomía - Revista de teoría y filosofía del derecho, núm. 51 (30 de octubre de 2019): 97, https://doi.org/10.5347/ isonomia.v0i51.229.

²⁶ Aplicado al caso de los derechos de prestación.

²⁷ De Fazio, "Examen de proporcionalidad", 100.

²⁸ De Fazio, 101-3.

²⁹ Laura Clérico, Derecho y proporcionalidad: violaciones por acción, por insuficiencia y por regresión (México: Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2018), 39-40.

³⁰ De Fazio, "Examen de proporcionalidad", 104.

³¹ De Fazio, 107.

³² Diego Eduardo López Medina, El derecho de los jueces (Bogotá: Legis, 2009), 167-84.

³³ López Medina, 168.

³⁴ Una sentencia hito es una providencia importante que tiene peso estructural fundamental en la línea jurisprudencial, cuyos factores que marcan su relevancia pueden ser porque es fundadora de línea, consolidadora de línea, modificadora de línea, reconceptualizadora de línea o una sentencia dominante. Véase López Medina, 162-66.

³⁵ López Medina, 168.

³⁶ La ingeniería inversa se fundamenta en el análisis de las citas jurisprudenciales contenidas en la sentencia arquimédica relacionadas con el tema estudiado. Este paso se llevó a cabo en esta investigación así: en el primer nivel se extrajo la lista de citas de fallos de la Corte Constitucional de la sentencia T-417 de 2022, cuyo análisis condujo a desglosar el segundo nivel, que abarcan las citas de fallos que se extraen de las providencias que se identificaron en el primer nivel de la sentencia arquimédica. El grupo de sentencias distinguidas en primer y segundo nivel, son las que conforman el nicho citacional, las cuales ayudaron a reconstruir hacia atrás la evolución jurisprudencial del tema y reconocer las sentencias más relevantes.

³⁷ Gráfico de elaboración propia a partir del esquema propuesto por López Medina, El derecho de los jueces, 171-73.

³⁸ La Resolución 5261 del 5 de agosto 1994 emitida por el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) definió, en su artículo 16, como enfermedades catastróficas o ruinosas a "aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento".

³⁹ Corte Constitucional, sentencia C-834 del 10 de octubre de 2007, M.P Humberto Antonio Sierra Porto.

⁴⁰ Corte Constitucional, sentencia T-314 del 17 de junio de 2016, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.

⁴¹ Corte Constitucional, sentencia SU-677 del 15 de noviembre de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

⁴² Corte Constitucional, sentencia T-705 del 30 de noviembre de 2017, M.P José Fernando Reyes Cuartas.

⁴³ Con relación a los niños, la Corte adopta esta decisión en virtud del interés superior, ya que es un grupo de especial protección que requiere prioridad en la formulación y ejecución de políticas públicas. Olenka Deniss Woolcott y Rosa Elizabeth Guío Camargo, "Niños, niñas y adolescentes como sujetos de especial protección constitucional frente a la publicidad en Colombia", Novum Jus 16, núm. 3 (1 de octubre de 2022): 263, https://doi.org/10.14718/NovumJus.2022.16.3.10.

⁴⁴ Corte Constitucional, sentencia T-417 del 24 de noviembre de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo.

⁴⁵ Resolución No. 5269 del 22 de diciembre de 2017, Por la cual se actualiza el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), artículo 8°. Cabe destacar que la norma vigente es la Resolución 3512 de 2019 del Ministerio de Salud y la Protección Social, en su artículo 8°.

⁴⁶ Gráfico propio basado en el esquema propuesto por López Medina, El derecho de los jueces, 142-47.

⁴⁷ Diana Fernández Mejía y Erika Salas van Arcken, "La protección de los derechos fundamentales de la población migrante internacional por la Corte Constitucional colombiana", Revista Republicana, núm. 28 (25 de enero de 2020): 197, https://doi.org/10.21017/Rev.Repub.2020.v28.a82.

Referencias

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Ley, Colombia. "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". Bogotá: Diario Oficial, núm. 47.957 (1438).

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Parra Vera, Oscar. "El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad". En Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, editado por Christian Courtis, 53-78. Buenos Aires: Centro de Asesoría Laboral y Centro de Estudios Legales y Sociales, 2006.

Pazos Guerrero, Ramiro de Jesús. "El control de la omisión de desarrollo legislativo frente a los derechos sociales: el caso colombiano. Tesis doctoral". Doctoral, Universidad Carlos III de Madrid, 2016.

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Salazar Rojas, María Alejandra. "Incidencia de las normas internacionales para la protección de los trabajadores migrantes irregulares en Colombia". Novum Jus 10, núm. 2 (1 de julio de 2016): 89-101. https://doi.org/10.14718/NovumJus.2016.10.2.5.

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Normas

Colombia. Constitución Política de Colombia 1991. Bogotá: Gaceta Constitucional número 114, 04 de julio de 1991.

Colombia. Ley 1438 de 2011, Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Bogotá: Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011.

Colombia. Decreto 866 de 2017. Por el cual se sustituye el Capítulo 6 del Título 2 de la Parte 9 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social en cuanto al giro de recursos para las atenciones iniciales de urgencia prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de los países fronterizos. Bogotá: Diario Oficial No.50.244 de 25 mayo de 2017.

Colombia. Resolución 5261 del 5 de agosto 1994, Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Colombia. Resolución 5269 del 22 de diciembre de 2017, Por la cual se actualiza el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC).

Colombia. Resolución 3512 del 26 de diciembre de 2019, Por la cual se actualizan los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Bogotá: Diario Oficial No. 51.179 de 27 de diciembre 2019.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observación General No. 3, La índole de las obligaciones de los Estados Parte (pár. 1 del art. 2 del Pacto), 14 de diciembre de 1990.

Jurisprudencia

Corte Constitucional. Sentencia C-834 del 10 de octubre de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Corte Constitucional. Sentencia T-314 del 17 de junio de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Corte Constitucional. Sentencia SU-677 del 15 de noviembre de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Corte Constitucional. Sentencia T-705 del 30 de noviembre de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Corte Constitucional. Sentencia T-210 del 1 de junio de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Corte Constitucional. Sentencia T-348 del 28 de agosto de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Corte Constitucional. Sentencia T-025 del 29 de enero de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Corte Constitucional. Sentencia T-197 del 14 de mayo de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera.

Corte Constitucional. Sentencia T-417 del 24 de noviembre de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo.

Corte Constitucional de Sudáfrica, República de Sudáfrica vs. Grootboom, Caso CCT 11/00, 4 de octubre de 2000.