ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA, TECNOLÓGICA O INNOVACIÓN Proteger a quien migra: la aplicación de la Carta Andina para la promoción y la protección de derechos humanos en caso de migración Protecting Those Who Migrate: The Application of the Andean Charter for the Promotion and Protection of Human Rights in the Case of Migration	Código: 1139894725    Autor: istockphoto.com

10.14718/novumjus.2023.173.12

Jorge Ricardo Palomares García^*
Hugo Alejandro Sánchez Hernández^**
Carlos Alberto Cárdenas Sierra^*** Aura Helena Peñas Felizzola^****
David Augusto Echeverry Botero^*****

^* Líder del proyecto de investigación 1655: "Ciudadanía mundial: instituciones dialógicas para superar carencias democráticas", aprobado por la Universidad Libre-Bogotá, mediante CAP 11010154.
Profesor asociado del área de Derecho Público de la Universidad Libre e investigador senior del grupo Estudios Constitucionales y de La paz.
Magíster en Derecho.
0000-0002-7181-7523.
jorger.palomaresg@unilibre.edu.co.

^** Abogado de la Universidad Santo Tomás (Bogotá); doctor en derecho (Ph.D.) de la Universidad Carlos III de Madrid (España).
Especialista en Derecho Administrativo (D.S.U.) y magíster en Ciencias Administrativas (D.E.A.) de la Universidad Paris II -Panthéon-Assas (Francia).
Se desempeña como magistrado auxiliar de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Investigador ante Min-Ciencia.
0000-0001-5150-5912.
hugosan32@hotmail.com;
hugosanchez@usta.edu.co.

^*** Doctor en derecho, Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás en la Maestría en Derecho Público y en el Doctorado en Derecho.
0000-0001-9918-6666.
carloscardenass@usta.edu.co.

^**** Doctora en Sociología del Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro,
Docente e Investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás.
0000-0003-4768-2224.
aurapenas@usta.edu.co.

^*****Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana,
magíster en derecho económico de esta misma Universidad y Master of Commercial Law (LL. M) de la Universidad de Melbourne.
Docente de la Maestría en Derecho Económico de la Pontifica Universidad Javeriana.
Director de proyectos de investigación en posgrados en Derechos de la Universidad Santo Tomás.
0000-0003-1893-9836.
davidecheverry@usta.edu.co.

Recibido: 14 de Julio de 2023
Revisado: 02 de Octubre de 2023
Aprobado: 03 de Noviembre de 2023

Cómo citar este artículo [Chicago]: Palomares García, Jorge Ricardo, Hugo Alejandro Sánchez Hernández, Aura Helena Peñas Felizzola, David Augusto Echeverry Botero y Carlos Alberto Cárdenas Sierra. "Proteger a quien migra: la aplicación de la Carta Andina para la promoción y la protección de derechos humanos en caso de migración". Novum Jus 17, núm. 3 (2023): 329-371. https://doi.org/10.14718/NovumJus.2023.173.12

Resumen

La protección de derechos humanos requiere de lecturas armonizadoras, es decir, que integren mandatos internacionales (universales y regionales), que eliminen la situación de vulnerabilidad a la que se encuentren sometidas las personas que, por razones de búsqueda de empleo, de desplazamiento forzado o de guerra, buscan nuevas y mejores oportunidades de vida. En el derecho colombiano, la protección integrada se da mediante la distinción de tipos de migración y el reconocimiento de los derechos derivados de las relaciones laborales. El artículo explora cómo el ordenamiento de la Comunidad Andina de Naciones contempla un conjunto de derechos a favor de los migrantes y la forma en que el Estado colombiano los materializa a través de sus normas y jurisprudencia. Para ello, se acude a un estudio de dogmática jurídica y de análisis jurisprudencial, que evidencia los distintos tipos de migración que pueden darse en Colombia y los derechos que les son reconocidos.

Palabras clave: Derechos humanos; migración; Comunidad Andina de Naciones; adjudicación

Abstract

Granting human rights requires harmonized interpretations, it means, lectures that integrate international (universal and regional) norms for eliminating vulnerability situations of persons, who migrate because of war, forced displacement or the search of new life opportunities. In Colombia, the law recognizes an integrated protection through the distinction of migration types and the adjudication of labor guarantees. This article explains how the Comunidad Andina de Naciones offers a set of rights in favor of migrants and the way in wich the Colombian State incorporates them in its legislation and jurisprudence. The work uses the legal dogmatics and the jurisprudential analysis and shows the different kinds of migrants in Colombia and the rights they have.

Keywords: Human Rights; migration; Andean Community; judicial adjudication

Introducción

La migración nuevamente toma fuerza en las agendas internacionales y nacionales. Situaciones como la búsqueda de nuevas oportunidades económicas, la pandemia y los regímenes dictatoriales, así como las guerras, incrementaron la movilidad de personas en zonas de la Unión Europea y la Comunidad Andina de Naciones (en adelante CAN). La movilidad, sin embargo, ha tenido distintos tratamientos, que se reflejan en la caracterización de las personas en situación de migración y en los derechos que tienen.

El presente artículo, resultado del proyecto "1655: Ciudadanía mundial: instituciones dialógicas para superar las carencias democráticas", se pregunta cómo los instrumentos internacionales regionales condicionan el tratamiento hacia las personas en situación de migración. En especial, se pregunta cuál es la incidencia, en la protección de los migrantes, de normas andinas tales como la Carta Andina para la promoción y protección de los derechos humanos (en adelante la Carta).

Sobre este punto existen estudios interesantes, que analizan la posición de vulnerabilidad de los migrantes, abordan las obligaciones sobre su trato según los instrumentos internacionales y la forma en que se materializan dichas obligaciones. Por ejemplo, Agudelo y Riaño indican que los migrantes asumen unan posición de debilidad en los territorios donde llegan y dicha posición les permite a distintos actores cometer abusos sobre ellos¹; esta desprotección exige, entonces, que los Estados otorguen garantías a favor de los migrantes, conforme a normas internacionales². Salazar, por su parte, expone cómo el Estado colombiano ha acogido normas como la Convención internacional sobre la protección de los derechos de los migrantes y de sus familiares de 1990, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio 143 de la OIT³, entre otros. Su estudio lleva a concluir que es necesario crear instituciones gubernamentales que permitan hacer seguimiento a las políticas y normas en materia de migración, contar con un tribunal para asuntos de extranjería y ampliar las garantías de quienes se movilizan⁴.

Sin embargo, son pocos los estudios en torno a la aplicación de la Carta por parte del Sistema Andino de Integración (en adelante SAI) y de sus Estados miembros. Se resalta, especialmente, el trabajo adelantado por Benavides y Chávez. Ellas indican que la migración internacional en los territorios de la CAN se ha intensificado por diversos factores⁵; asimismo, las autoras evidencian que los Estados miembros del bloque regional han integrado a sus constituciones tratados internacionales sobre migración⁶. Sin embargo, estos tratados cuentan con una aplicación diferencial, pues la Carta Andina para la promoción y protección de los derechos humanos no es un documento vinculante y, por tanto, los Estados pueden aplicarlo bien como norma, bien como criterio de interpretación⁷.

El presente estudio cobra importancia, entonces, pues ofrece un panorama actualizado en torno a la protección de los migrantes en Colombia a partir de la integración y aplicación directa de normas andinas por parte los jueces. Para ello, el artículo expone una metodología en dos niveles. En el primer nivel, se hará un análisis dogmático sobre la función de las cláusulas de democracia y de los derechos humanos en el Sistema Andino de Integración (SAI) y en los Estados miembros de la CAN; mientras que en el segundo nivel se hará una revisión jurisprudencial en torno a la aplicación de las normas andinas sobre derechos humanos y migración. Este análisis no sigue la metodología tradicional de línea jurisprudencial, sino que procura identificar el hecho determinante, el problema jurídico concreto y la regla de decisión para resolver el caso.

Esta metodología permitirá sostener que la Corte Constitucional ha acudido a la integración de la Carta, pero no la ha aplicado para casos de migración; la Corte Suprema, por su parte, ha acudido a la aplicación directa de las normas andinas en materia de migración y trabajo, para garantizar derechos relacionados con la seguridad social, reconocidos en la Carta.

Dicha tesis será expuesta en cuatro apartados. Inicialmente, se planteará el problema y se brindará alguna información reciente en materia de migración. Posteriormente, se revisará cómo operan las normas andinas sobre democracia y derechos humanos. Asimismo, se estudiará cómo dichas normas identifican y tratan las diversas formas de migración. Finalmente, se analizará la manera en que dichas normas son aplicadas en el ordenamiento colombiano por parte de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.

Planteamiento del problema

Los derechos humanos y la migración son un tema que cada vez toma más fuerza en la agenda regional. Las organizaciones regionales han tratado de darle una mayor profundidad a sus procesos de integración y, para ello, han incorporado nuevas bases que le dan una mayor identidad política⁸. Ejemplo de ello es la Comunidad Andina de Naciones que, desde 1998, ha comprendido la importancia de dar mayor participación a diversos grupos sociales en los procesos de toma de decisiones, así como de fundamentar estas en los derechos humanos.

Esta transformación implica cambios significativos en las normas relativas a diversas situaciones. Entre ellas, se encuentra la migración. La Comunidad Andina de Naciones inició en el 2013 las gestiones para modificar tanto su estatuto migratorio como las normas relativas a las relaciones a los derechos laborales y de seguridad social, así como los derechos de las personas en diversas modalidades de migración. Estas nuevas normas, como se verá más adelante, se fundamentan en el respeto a la dignidad humana, la no discriminación y la garantía de una calidad de vida adecuada, que se refleja en unas prestaciones concretas.

Por otra parte, la tendencia migratoria en Colombia ha presentado unas variaciones interesantes en los últimos años. Ello se debe, por una parte, al cambio de las relaciones con países como Venezuela⁹ y, por otra parte, a los efectos de la pandemia en el turismo y la circulación. En términos generales, la Organización Internacional para las Migraciones ha indicado que, a finales del 2021, el país contaba con uno punto noventa y un (1.91) millones de migrantes internacionales, es decir, el tres punto siete por ciento (3.7%) de la población total¹⁰.

Este flujo de migración tiene dos características importantes. La primera consiste en que el principal motivo de migración en Colombia es el turismo, según el Departamento Administtrativo Nacional de Estadística (DANE) seguido de la intención de contar con residencia permanente en el país¹¹ (ver Figura 1).

1: población inmigrante a largo lazo 

Fuente: Departamento Administrativo Nacional de Estadística(DANE), "Reporte Estadistístico número 2 "de 2022, 25.

La segunda Figura muestra que el flujo migratorio se ve marcado principalmente por el desplazamiento de venezolanos en situación de desplazamiento. De acuerdo con el Departamento Administrativo de Estadística, entre el 2018 y el 2022 se presentó en Colombia un movimiento en el reconocimiento de tarjetas de movilidad fronteriza, como puede verse a continuación:

2: número de venezolanos con Tarjetas de Movilidad Fronteriza 

Fuente: Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), "Reporte Estadístico número 2" de 2022, 17.

Esta información ha motivado al Estado colombiano a desarrollar una política en materia de migraciones. La política se concreta, a su vez, en un esfuerzo legislativo para regular integralmente la migración en Colombia. Este es el caso de la Ley 2136 de 2021, por medio de la cual se establecen las definiciones, principios y lineamientos para la reglamentación y orientación de la política integral migratoria del Estado colombiano.

Pero, además, esta política (entendida como una posición institucional respecto a las migraciones) se refleja en las operaciones que hacen las autoridades, tanto administrativas como judiciales, para atender las diversas formas de migración. Especialmente, se refleja en la manera en que dichas autoridades armonizan sus decisiones con instrumentos internacionales en derechos humanos¹².

En esa medida, la pregunta que se propone este artículo consiste en determinar si el tratamiento que se le da a la migración en Colombia acoge las normas en materia de derechos humanos proferidas por la Comunidad Andina de Naciones y, en caso de ser así, cómo las aplica en concreto. Para responder esta pregunta se revisará, en primer lugar, cómo la Comunidad Andina de Naciones cambió su enfoque de libre comercio hacia la garantía de derechos humanos y democracia; posteriormente, se revisará cómo esas normas se concretan en decisiones relacionadas con la migración. Luego, se estudiará la manera en que los jueces en Colombia aplican dichas normas en casos concretos.

Un bloque andino fundado en la democracia y los derechos humanos

Las finalidades de la CAN son principalmente de carácter económico. El artículo 1 del Acuerdo de Cartagena establece que el bloque regional se orientará a lograr un desarrollo equilibrado entre sus países miembros¹³ , crear mayores oportunidades de ocupación (empleo) y avanzar hacia un mercado común latinoamericano.

Estas finalidades se traducen en metas concretas, tales como la expansión de las exportaciones, el comportamiento de la balanza de pagos, la evolución del producto interno bruto, la creación de empleo y la formación de capital¹⁴ , en los términos del artículo 2 del Acuerdo de Cartagena, así como en programas para liberalización del comercio de servicios¹⁵ .

Esto permitiría pensar, en principio, que el bloque regional no tiene dentro de sus finalidades la promoción de fines políticos. Ello podría apoyarse, a su vez, en las medidas principales que contempla el artículo 3 del Acuerdo de Cartagena.

Sin embargo, si se hace una lectura sistemática de los protocolos modificatorios y de algunas decisiones del Consejo Presidencial de la CAN, podría decirse que este sistema ha buscado ampliar el conjunto de finalidades y armonizarse con las dinámicas de las distintas organizaciones universales y regionales¹⁶ que operan en la comunidad internacional, conforme a las tendencias globalizantes¹⁷ . Esta ampliación puede verse en dos aspectos fundamentales: la promoción de la democracia y la incorporación de un catálogo de derechos humanos¹⁸ . Estos aspectos llevan, a su vez, a que la integración andina promueva un marco normativo que regule varias situaciones, tales como la participación de diversos grupos sociales¹⁹ , la interculturalidad y la participación de pueblos indígenas de acuerdo con el derecho internacional, el reconocimiento de sujetos de especial protección y la resignificación del concepto de movilidad.

Por ello, se verá, en primer lugar, cómo se incorporó la democracia como finalidad esencial de la CAN y, posteriormente, la manera en que los derechos humanos hacen parte del sistema normativo andino.

La democracia como fundamento de la CAN

El cambio significativo se dio con la modificación del Acuerdo de Cartagena. Los presidentes de los Estados miembros decidieron, en 1998, ampliar los principios fundantes del bloque andino. Para ello, encontraron en el preámbulo y en el artículo 3 literal a) del Acuerdo de Cartagena los argumentos suficientes para dicha ampliación. El párrafo 4 del preámbulo del Acuerdo de Cartagena indica que los países miembros están fundados en los principios de igualdad, justicia, paz, solidaridad y democracia; mientras que el artículo 3, literal a, del Acuerdo de Cartagena establece como herramienta para la consecución de las finalidades y metas de la CAN profundizar en las relaciones intra y extrarregionales en asuntos políticos, sociales y regionales.

A partir de dichas cláusulas, los Estados miembros de la CAN consideraron que, si estos se fundan en el principio democrático, el espacio regional también debería regirse por este²⁰ ; asimismo, los Estados comprendieron la democracia como una base para el entendimiento común del mercado²¹ .

Por ello, se negoció y promulgó el protocolo adicional al Acuerdo de Cartagena denominado Compromiso por la Democracia. Este protocolo consagra el deber de todos los Estados miembros, así como de los Estados que aspiren ingresar al Sistema Andino de Integración (SAI), de contar con un régimen democrático²² ; asimismo, el protocolo faculta al bloque regional y a sus Estados miembros para adoptar medidas tendientes a promover el restablecimiento del orden democrático, en caso de que alguno de los países miembros sufra una ruptura de este.

Este protocolo merece dos observaciones importantes, más allá de las particularidades dogmáticas que ofrece. La primera consiste en especificar qué entiende la CAN por democracia; mientras que la segunda hace referencia a si la obligación de regirse bajo un modelo democrático es extensible al bloque regional y cómo se concretaría dicha obligación.

El protocolo no entra en una definición de democracia; su artículo 1 solo menciona que este régimen es una condición esencial para la cooperación política y el proceso de integración económica, social y cultural.

La CAN optó por no asumir una definición concreta por dos razones. Por una parte, el bloque regional se rige por los propósitos y los principios del derecho internacional, entre ellos, el principio de autodeterminación de los pueblos, contemplado en el artículo 1 inciso 2 de la Carta de Naciones Unidas. Este principio indica que la adopción de un régimen político le corresponde al pueblo²⁵ , a cada comunidad política, y ninguna organización internacional o sujeto de derecho internacional puede imponer o interferir en dicha elección. Por otra parte, la democracia tiene diversas manifestaciones, que responden a las distintas exigencias culturales, históricas, sociales y políticas de cada pueblo. Bajo estas consideraciones, la ONU ha indicado que la democracia es un régimen que responde a la garantía de los derechos humanos, pero es cada Estado el que debe determinar cuál es la forma concreta de democracia que debe asumir²⁴ .

Adicionalmente, la CAN integra sus normas a los avances internacionales en materia de democracia y derechos humanos. En especial, el bloque regional se apoya en la Carta Democrática Interamericana²⁵ y en las resoluciones de Naciones Unidas en materia de promoción de la democracia²⁶ . Estos instrumentos respetan las diversas formas de democracia que pueden darse en los Estados²⁷ , pero consagran un conjunto de elementos esenciales que cualquier manifestación democrática debe tener, a saber: a) el respeto de las libertades fundamentales y de los derechos sociales; b) la garantía del principio pluralista; c) la celebración de elecciones periódicas, mediante sufragio universal y secreto en un proceso transparente²⁸ ; d) el reconocimiento de los grupos históricamente discriminados; e) el principio de igualdad, y f) la efectiva participación de todas las personas en los procesos decisorios.

Esta integración permitiría sostener que la CAN entiende por democracia un régimen político que, a pesar de manifestarse de diversas maneras, tiene unos componentes que son transversales (elecciones periódicas, división de poderes, derechos humanos) y deben ser respetados por todos aquellos Estados que son o aspiran a ser parte del bloque regional. ²⁹

La segunda pregunta hace referencia a la posibilidad de extender al SAI la obligación de constituirse y funcionar bajo un modelo democrático y cómo se concreta dicha obligación. La estructura y el funcionamiento de la CAN reflejan, en cierta medida, elementos esenciales del principio democrático. Las instituciones que componen el SAI tienen competencias propias y mecanismos de control (separación de poderes) y los pueblos de los Estados miembros pueden elegir directamente a sus representantes en instituciones, como el Parlamento Andino³⁰ (elecciones periódicas).

Sin embargo, la entrada en vigor del protocolo Compromiso por la Democracia permitió seguir el modelo europeo³¹ y crear instituciones consultoras o de participación civil que tienen como función darles la voz a los diferentes grupos sociales³² y a los distintos niveles territoriales³³ , para que estos, desde su experiencia, brinden herramientas necesarias para la adopción de medidas andinas que consoliden los fines del Acuerdo de Cartagena. Entre estos grupos, vale la pena mencionarse: a) las comunidades indígenas, que obtuvieron la posibilidad de ser escuchadas ante distintas instancias andinas mediante el Consejo Consultivo de los Pueblos Indígenas³⁴ y el Comité Andino de Autoridades Gubernamentales sobre Derechos de los Pueblos Indígenas³⁵; b) las comunidades afrodescendientes, que tienen la posibilidad de ser escuchadas y aportar en la construcción de una integración regional diversa³⁶ .

Esta ampliación del principio democrático a las relaciones entre los Estados miembros del bloque regional y a la conformación funcionamiento de las instituciones permiten entender que la CAN cambia la forma de comprender las relaciones económicas y hace un énfasis en la inclusión y participación de todos los actores que legitiman a los Estados, es decir, a todos aquellos grupos tradicionales y que expresan reivindicaciones históricas.

Derechos humanos

Los Estados miembros de la CAN son conscientes de que la democracia no puede realizarse sin un reconocimiento expreso de derechos. Por ello, se realizaron esfuerzos para crear un catálogo de libertades que diera mayor fuerza al cambio de orientación que se esperaba en el SAI.

Este esfuerzo se tradujo en la promulgación de la Carta Andina para la Promoción y la Protección de los Derechos Humanos³⁷ . Esta carta reitera que la integración regional sólo puede realizarse si se consolida el principio democrático y se materializan los derechos humanos y que estos son inherentes a la dignidad humana y universales, según su artículo 1.

La Carta tiene algunos elementos que son interesantes desde la dogmática³⁸ . Para el objetivo del presente artículo, bastará con mencionar tres de ellos, a saber: el diseño de un bloque andino integrador, el reconocimiento de sujetos de especial protección y las obligaciones hacia la CAN y sus estados miembros.

La Carta reconoce el valor vinculante de instrumentos internacionales en derechos humanos y los integra a sus cuerpos normativos. Esto puede evidenciarse en dos características de la carta. La consideración 5 de la Carta declara que la CAN acoge como normas vinculantes los distintos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y se obliga a respetarlos y aplicarlos en las decisiones que se adopten al interior del SAI³⁹ . Por otra parte, la Carta consagra una cláusula general y unas cláusulas especiales, que indican que los contenidos de derechos humanos deben concretarse mediante la lectura de la Carta y demás instrumentos internacionales.

El artículo 8 de la Carta consagra que toda persona que se encuentre en el territorio de los Estados miembros de la CAN es titular de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en el derecho internacional de los derechos humanos y en el derecho interno; mientras que artículos como el 22, 27, 31, 41 y 42 establecen el deber de aplicar normas internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre el Cambio Climático, la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia y la Convención Belém do Pará, entre otros.

La Carta aprende, además, de las experiencias de los Estados miembros y construye un catálogo diverso, que puede dividirse en cuatro grandes partes. La primera parte de la Carta se orienta a consagrar los principios esenciales de los derechos humanos y a reconocer la democracia como un derecho humano⁴⁰, así como el deber de que todo Estado se constituya bajo dicho régimen⁴¹ . La segunda desarrolla los modelos clásicos de derechos humanos, es decir, los derechos civiles y políticos, por una parte, y los derechos económicos, sociales y culturales, por otra; pero, además, incluye el derecho humano al desarrollo. La tercera parte consagra el principio de no discriminación; pero también reconoce que las personas se encuentran en situaciones de desigualdad material y, por tanto, consagra un conjunto de derechos con titularidades especiales, para permitir que dichas personas puedan participar en igualdad de condiciones en cada comunidad política y en el SAI⁴² . La cuarta parte establece que los derechos contenidos en la Carta se protegerán a través de las acciones nacionales, regionales y universales de protección de derechos humanos. Esto permitiría que, sin necesidad de que medie ley alguna o un acto normativo especial, las personas puedan invocar la Carta en procesos como la acción de tutela y las acciones ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos⁴³ .

En cuanto a las obligaciones que derivan de los derechos humanos, la Carta pareciese tener un destinatario único: los Estados⁴⁴ . Ello se fundamentaría en el diseño de los principios generales y los derechos particulares, que contemplan en el artículo 1 de la Carta la fórmula inicial "los países miembros de la Comunidad Andina reconocen", para luego solo enunciar verbos como "comprometen", "ratifican", "reiteran", entre otros, que darían a entender que son los Estados quienes se obligan.

Sin embargo, una lectura de la Carta en concordancia con el protocolo Compromiso por la Democracia y el Acuerdo de Cartagena podría indicar que las instituciones del SAI se encuentran vinculadas a los derechos humanos. Esa vinculación, a su vez, se expresa desde una dimensión positiva.

El artículo 7 del Acuerdo de Cartagena consagra que el SAI se coordina de tal forma que pueda robustecer las acciones relacionadas con el proceso de integración. Como se dijo anteriormente, dicha integración se logra solo si se consolida el principio democrático y el respeto de los derechos humanos. En esa medida, una de las obligaciones que tendrían las instituciones de la CAN sería desplegar todos los esfuerzos coordinados para lograr que la democracia sea reconocida y los derechos humanos respetados, de tal manera que estos se constituirían en estándar y principio de acción de la CAN⁴⁵ . Además, el artículo 11 del Acuerdo de Cartagena establece que las directrices dadas por el Consejo Presidencial Andino son ejecutadas por las demás instituciones andinas. La Carta Andina para la Promoción y la Protección de los Derechos Humanos no es un tratado constitutivo ni un protocolo modificatorio, pero sí una directriz emitida por el Consejo Presidencial Andino y, en esa medida, todas las instituciones deben realizar labores coordinadas para hacer efectiva dicha Carta.

Un ejemplo interesante es la sentencia del Tribunal de Justicia de la CAN en el caso Aguirre Zambonino vs. el Parlamento Andino, que trata del eventual reconocimiento de una relación laboral entre Aguirre y el Parlamento en virtud de su ejercicio como parlamentaria andina. En el auto admisorio, el tribunal hace tres reflexiones importantes: a) los casos deben estudiarse de tal forma que se garantice la tutela judicial efectiva; b) los derechos de los parlamentarios tienen un vínculo estricto con el funcionamiento de la democracia, pues estos permiten que los miembros elegidos respondan a sus electores directamente, y c) las normas comunitarias pueden garantizarse a través de la acción de incumplimiento (en caso de conflictos con los estados miembros), de nulidad o de omisión (cuando el conflicto sea con las instituciones de la CAN). En esa medida, se podría exigir judicialmente, cuando las instituciones no materializan las disposiciones del derecho comunitario ni las directrices políticas del Consejo Presidencial Andino.

La forma en que se materializan las disposiciones en materia de derechos humanos se da en dos vías. La CAN está sometida a respetar los derechos humanos en todas sus actuaciones, especialmente en los procesos de deliberación (p. ej., el derecho de todo grupo social a ser escuchado a través de los consejos consultivos), en los procedimientos judiciales (p. ej., el derecho al debido proceso) y en las relaciones que surgen entre las instituciones y sus empleados (p. ej., relaciones laborales); además, el SAI debe garantizar la dimensión positiva de los derechos humanos, es decir, debe adoptar el conjunto de medidas necesarias, para que aquellos puedan gozarse y justiciarse efectivamente⁴⁶ en el territorio andino, conforme al artículo 3 de la Carta.

Para materializar dicha dimensión positiva, el artículo 87 de la Carta impone al Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores el deber de efectuar el seguimiento a la Carta, mientras que el artículo 89 establece que el Parlamento Andino y el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores deberán fijar mecanismos de consulta que contribuyan a la ejecución y el seguimiento de la Carta. Dichas disposiciones podrían entenderse, a su vez, en dos sentidos. El primero consiste en que el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores deberá adelantar programas de difusión y aplicación de la Carta; ejemplo de ello es el Programa de Trabajo para la Difusión y Ejecución de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, contemplado en la Decisión 586 de 2004. Esta normativa propone la creación de espacios de difusión de la Carta, así como de estrategias específicas para que las(los) juezas(ces) y las autoridades, entre otras instancias, conozcan y apliquen la Carta.

El segundo sentido hace referencia a que el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores debe promulgar normas que incorporen y desarrollen los derechos humanos en las diversas situaciones que se dan en el bloque regional. Ello permitiría que el SAI cree normas vinculantes y directas, que las autoridades estatales deben aplicar a la par de la legislación interna. Esto podría evidenciarse en la forma en que se diseñan las consideraciones y las normas de una decisión sobre determinados temas tales como los derechos de los trabajadores. Por ejemplo, las consideraciones 1 y 3 de la Decisión 584 indican que una de las finalidades de la CAN es el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes del bloque regional y que esta se da, entre otras, mediante la garantía del trabajo decente⁴⁷ . Este concepto, a su vez, se encuentra en el artículo 24, numeral 2, de la Carta y lo entiende como las condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias.

Estas ideas nos permitirían sostener que la CAN incorpora progresivamente la democracia y los derechos humanos como principios esenciales del SAI y, en consecuencia, se han desarrollado normas y razonamientos judiciales que pasan de una lógica de libre comercio a una de promoción y defensa de la participación democrática, el Estado de Derecho y las garantías de las personas.

Un segundo paso que tendrá que darse es el de la materialización de la democracia y los derechos humanos, puesto que la violencia ejercida contra sus defensores⁴⁸ , los contextos de violencia⁴⁹ , las situaciones de impunidad socialmente significativas⁵⁰ , los llamados a concebir a los infractores como enemigos carentes de dignidad humana⁵¹ , con sistemas internacionales muy débiles para proteger los derechos humanos⁵², no son situaciones propicias. Con todo, el primer paso ha sido el desarrollo de un sistema jurídico que reivindique la democracia y los derechos humanos. Y, después de su materialización, un tercer paso será el desarrollo de un pensamiento crítico acorde con las realidades sociojurídicas latinoamericanas⁵³ .

La protección diferenciada de los migrantes

Un desarrollo concreto de estas lógicas se encuentra en la normativa andina en materia de migración. El SAI trata este asunto, a su vez, desde una perspectiva diferenciada. Esto quiere decir que el bloque regional se apoya en la Carta Andina para la Promoción y Protección de los derechos humanos, que comprende los contextos históricos y sociales.

La Carta distingue tres situaciones de migración y otorga un conjunto de derechos para quienes se encuentran en cada una de estas. La primera situación es la migración regular (arts. 50 y 51 de la Carta) y podría considerarse la cláusula general. Este tipo de migración contempla, en términos generales, la posibilidad de movilizarse entre países de la CAN con fines de trabajar, residir o domiciliarse. La segunda situación es la migración por desplazamiento interno y hace énfasis sobre las personas que tienen que abandonar su domicilio sin cruzar frontera hacia otro país, por razones de violencia generalizada, violaciones masivas de derechos humanos o catástrofes naturales, o por circunstancias creadas por el hombre (arts. 54 y 55 de la Carta). La tercera situación hace referencia a los refugiados o apátridas en los territorios de los Estados miembros de la CAN (arts. 58 y 59 de la Carta).

Las tres situaciones se rigen, en términos de la Carta, por el principio de no discriminación (arts. 51 núm. 2, 55 núm. 2 y 59 núm. 1 de la Carta), pero cada una contempla catálogos de derechos diferenciados, así como un desarrollo normativo específico.

La cláusula general de migración

Dicho desarrollo normativo se compone de una cláusula general de migración, complementado, entre otros, por clausulados especializados en materia de migración laboral (una especie concreta de migración regular) y de migración irregular (que haría referencia al desplazamiento interno y a los refugiados y apátridas).

La Decisión 878 de 2021 es la cláusula general y tiene como objeto regular la circulación y residencia de los ciudadanos andinos y sus familiares, así como de los residentes permanentes extracomunitarios. Esta regulación, a su vez, se funda en dos principios. El primero, entendido como transversal, es la prohibición de discriminación y se traduce, a su vez, en unos derechos concretos, tales como el de brindarle al ciudadano andino un trato nacional⁵⁴ y la aplicación de la norma más favorable para el migrante⁵⁵ . El segundo principio es la no criminalización. Esto quiere decir, que ninguna persona podrá ser sujeta a sanciones penales debido a su condición migratoria⁵⁶ .

A partir de estos dos principios, la Decisión 878 reconoce que la circulación de ciudadanos andinos o de extranjeros con residencia permanente goza, principalmente, del derecho a tener una familia y, por tanto, a que los miembros de su núcleo familiar cuenten con el reconocimiento a residencia permanente⁵⁷ ; asimismo, los hijos de los ciudadanos andinos y de los extranjeros con residencia permanente tienen el derecho a acceder al sistema de educación en igualdad de condiciones respecto de los niños del país en que se encuentran⁵⁸ .

La Decisión 878 de 2021 reconoce también derechos políticos a los ciudadanos andinos y extranjeros con residencia permanente. Estos podrán votar en las elecciones conforme con las reglas establecidas en cada uno de los países miembros⁵⁹ . Estos derechos se garantizan, a su vez, mediante la consagración de unas obligaciones negativas y positivas a los estados miembros. Por un lado, los países del bloque regional no podrán adoptar medidas que restrinjan la posibilidad de circular o permanecer en el territorio⁶⁰ ; solo puede darse una restricción a derechos concretos, cuando se requieran medidas de excepción para preservar la vida y la salud de las personas, el orden público y los intereses esenciales de la seguridad nacional⁶¹ . Por otro lado, los estados miembros del SAI tienen el deber de adoptar medidas para que los derechos concretos puedan ser ejercidos⁶².

La migración y el derecho al trabajo

La migración en condiciones regulares cuenta con un escenario específico, que también ha sido regulado por el SAI, a saber, la migración por fines de trabajo. La Decisión 545 de 2003 regula la situación de aquellas personas que cuentan con una relación laboral privada⁶³.

El artículo 10 de la Decisión 545 de 2003 reitera la cláusula general de no discriminación, mientras que el artículo 12 asume como supuesto esencial de los migrantes trabajadores el derecho que tienen a circular con su familia⁶⁴.

La Decisión 545 de 2003 concreta, además, dos conjuntos de derechos humanos. El primero de ellos hace referencia a los derechos propios a la organización sindical. El artículo 11 de la Decisión 545 de 2003 consagra que todo ciudadano andino tiene derecho a sindicalizarse y a participar en las negociaciones colectivas, conforme con los convenios internacionales en materia de trabajo ratificados por el país miembro y con la legislación nacional vigente.

El segundo grupo de derechos hace referencia a la protección de los ingresos del trabajador y a la garantía en materia de seguridad social. El artículo 13, literales a, b y c de la Decisión 545 de 2003, establece que todo trabajador migrante andino tendrá derecho a que transfiera libremente los dineros adquiridos en la relación laboral, a transferir dicho dinero para cumplir con obligaciones alimentarias y a que sus ingresos no sean gravados únicamente en el país que los obtuvo. Por otra parte, el artículo 13, literales e y f, reconoce los derechos de todo trabajador migrante andino de afiliarse al sistema de seguridad social y a que se le paguen las prestaciones que deriven de dicho sistema.

Para garantizar estos derechos, la Decisión 545 de 2003 reitera que todo trabajador migrante andino tiene la posibilidad de acudir ante las instancias administrativas y judiciales para reclamarlos; asimismo, el SAI desarrolló cuerpos normativos especializados que procuran armonizar las prestaciones sociales, en especial, las prestaciones en el régimen pensional y de salud.

Atención a migrantes en situación irregular

El SAI consideró también importante garantizar los derechos de las personas que tienen que desplazarse por motivos diferentes a la circulación laboral y, por tanto, promulgó la Decisión 548 de 2003. Esta consagra el mecanismo andino de cooperación en materia de asistencia y protección consular y asuntos migratorios.

Esta Decisión resulta interesante, en la medida en que aplica directamente el principio de dignidad humana, consagrado en el artículo 1 de la Carta, e indica en su consideración 1 que la persona es el fin de toda sociedad y, por tanto, los Estados deben adoptar medidas que garanticen su bienestar.

Sin embargo, lo más importante de la Decisión 548 de 2003 se encuentra en que, además de contemplar la migración regular, desarrolla dos aspectos esenciales de la migración irregular, a saber, las catástrofes naturales y el estado de guerra. Asimismo, la Decisión 548 de 2003 reconoce otras dos situaciones que dejan a las personas en una situación de vulnerabilidad manifiesta: la indigencia y la trata de personas.

Las personas que se encuentran en dichas situaciones cuentan, según la Decisión 548 de 2003, con el derecho principal de recibir atención y protección consular por parte del país en el cual se encuentra estas personas. Esta protección comprende, a su vez, un conjunto de prestaciones específicas, que les permiten a las personas residir en el territorio donde les es reconocida la protección o establecer contactos para regresar a su país de origen o para reunirse con su familia. Estas prestaciones se encuentran en el artículo 7, literales b, c, d y e de la Decisión 548 de 2003, que consagra que los Estados deberán adoptar las siguientes acciones para proteger a las personas en estas situaciones, en especial recibir: a) orientación jurídica básica y contar con un defensor de oficio; b) atención y material de salud, así como ayuda en caso de indigencia; c) asistencia en casos de catástrofes, estados de guerra, o cuando la persona es víctima de delitos internacionales, y d) ayuda para la localización de familiares y adelantar procesos de unificación.

Incorporación de las normas andinas sobre derechos humanos

Las líneas anteriores muestran cómo hay un reconocimiento progresivo de derechos humanos en el SAI, especialmente en materia de migración; surge, sin embargo, una inquietud, a saber, cómo se armonizan estos derechos en el sistema colombiano y en qué forma son desarrollados por el sistema judicial.

Antes de abordar esta pregunta, debe tenerse en cuenta que existen derechos reconocidos en el bloque regional que no serán trabajados en este apartado. Ellos son, principalmente, los relativos a la propiedad intelectual y a libre competencia, así como los relacionados con procesos como el agrícola. Ello se debe a que, por una parte, estos derechos corresponden a la lógica inicial de la CAN de fomentar unas relaciones económicas equilibradas; y, por otra parte, si bien algunos elementos de estos derechos cuentan con una dimensión fundamental (p. ej., los derechos morales de autor), su contenido es de carácter legal.

Asimismo, es necesario tener en cuenta que la forma en que se armonizan las normas andinas es diferenciada según el tipo de acto. En algunos casos se requerirá de la integración por bloque de constitucionalidad⁶⁵, mientras que en otros deberá acudirse a los principios del derecho comunitario, a saber, la aplicación directa e inmediata de las normas andinas.

Aplicación de los derechos humanos por vía de bloque

La primera alternativa consiste en entender que la Carta Andina puede integrarse mediante un bloque de constitucionalidad integrador. Este consiste en que las constituciones de los Estados miembros prevén una cláusula, según la cual los tratados internacionales de derechos humanos hacen parte de la Constitución. En Colombia, el artículo 93 inciso 1 de la Constitución Política prevé esa modalidad.

La Corte Constitucional, a su vez, ha empleado este método de integración para armonizar la Carta Andina con la Constitución política de Colombia en tres escenarios específicos, a saber, la protección de la vejez y la reglamentación de los asuntos migratorios.

En materia de vejez, la Corte Constitucional estudió el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009, que creaba la estampilla para el bienestar del adulto mayor⁶⁶. La disposición facultaba a las asambleas departamentales y consejos municipales para emitir dicha estampilla y destinar el 70 % de los ingresos recaudados para financiar los centros de vida para la tercera edad y el 30 % para los centros de bienestar del anciano.

La Corte Constitucional indicó en esa decisión que el adulto mayor es un sujeto de especial protección y que el Estado colombiano debe adoptar medidas para garantizar efectivamente sus derechos⁶⁷. Estas medidas, a su vez, deben respetar el artículo 46 de la Constitución Política de Colombia, que se integra por bloque de constitucionalidad con los distintos tratados internacionales en materia de derechos de los adultos mayores, entre ellos, los artículos 46 y 47 de la Carta Andina para la Promoción y la Protección de los Derechos Humanos. Según la Corte Constitucional,

la comunidad internacional también ha establecido el cuidado de la vejez como una obligación propia de los Estados constitucionales. Dentro de los instrumentos internacionales que otorgan protección a las personas de la tercera edad, existen algunos que forman parte del llamado bloque de constitucionalidad, que ha delimitado la jurisprudencia de esta Corporación. (...) La Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos firmada en 2002 por los países de la Comunidad Andina de Naciones, da cuenta de la voluntad conjunta de los Estados por "cumplir y hacer cumplir los derechos y obligaciones que tienen como finalidad promover y proteger los derechos humanos de los adultos mayores". Esta declaración además delimita algunas prioridades de acción de los gobiernos frente a los adultos mayores.⁶⁸.

Posteriormente, la Corte Constitucional conoció una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 59 de la Ley 769 de 2002, mediante la cual se expide el Código nacional de tránsito terrestre. La disposición contempla que, entre otros, los ancianos deben ser acompañados por personas mayores de 16 años al cruzar las vías. La demanda sostenía que la expresión ancianos era imprecisa⁶⁹ y peyorativa⁷⁰.

La Corte Constitucional consideró que la expresión ancianos es compatible con la Constitución Política de Colombia y, para fundamentar su decisión, reiteró el caso del artículo 59 de la Ley 1276 de 2009, donde se integró el artículo 46 de la Constitución Política de Colombia con los artículos 46 y 47 de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, entre otros. En esa reiteración, la Corte Constitucional solo recordó el carácter de sujeto de especial protección de los adultos mayores y reprodujo el contenido de la sentencia anterior. En palabras de la Corte,

el cuidado de la vejez también ha sido consagrado por los instrumentos internacionales como una obligación propia de los Estados constitucionales. En efecto, esta Corporación en sentencia C-503 de 2014, dio cuenta del amplio margen de protección que dichos instrumentos le han otorgado a las personas de la tercera edad, dada su condición de sujetos de especial protección. A continuación se citará in extenso el aparte de la aludida providencia, en el que se hace un estudio juicioso de los instrumentos que nutren el contenido de la obligación en cabeza de los Estados, consistente en amparar los derechos de los adultos mayores en aras de propiciar las condiciones necesarias para hacer efectivo el goce de sus derechos.⁷¹

Otro escenario concreto de integración hace referencia a los asuntos migratorios. La Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de la ley que ratifica el Estatuto migratorio permanente entre Colombia y Ecuador (Ley 1203 de 2008)⁷². En dicha decisión, la Corte Constitucional declaró exequible tanto la ley como el tratado y, para justificar su fallo, se reconoció que los migrantes cuentan con un reconocimiento internacional y su protección debe efectuarse a partir de normas constitucionales y de derecho internacional. Según la Corte, esta decisión se basa en

la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966); el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969); (...) y los Protocolos de Promoción y Protección de los Derechos Humanos del MERCOSUR y la Carta Andina para la Promoción y la Protección de los Derechos Humanos. Además, de otros instrumentos internacionales que pueden ser utilizados en relación con las migraciones.⁷³

En la justificación debe resaltarse, además, que la Corte Constitucional sigue el razonamiento (aunque no explícito) del artículo 50 de la Carta Andina para la promoción y la protección de derechos humanos⁷⁴ y asume como parámetro de constitucionalidad principal la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares⁷⁵. Esta convención la integra, a su vez, con el principio de dignidad⁷⁶, el derecho a la seguridad social⁷⁷ y el derecho al trabajo en condiciones dignas⁷⁸.

Los fallos relatados darían cuenta de que, en cierta medida, el juez constitucional conoce de la Carta Andina para la promoción y protección de los derechos humanos y ha realizado ciertas operaciones para integrar sus contenidos a los mandatos de la Constitución Política de Colombia. Ahora bien, sería importante aclarar que esta integración ha operado en controles normativos abstractos, mas no concretos. Esto quiere decir que la Corte Constitucional no ha discutido en sede de revisión de tutela o de unificación la forma en que deben aplicarse, en particular, las normas andinas en materia de derechos humanos.

Aplicación por vía de derecho comunitario concreto

La segunda alternativa para aplicar la Carta Andina para la promoción y la protección de los derechos humanos consiste en la vía del derecho comunitario. De acuerdo con los artículos 2 y 3 del Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las normas proferidas por la Comisión y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (decisiones), así como por la Secretaría General de la Comunidad Andina (resoluciones), son de aplicación directa⁷⁹ e inmediata⁸⁰. Ello quiere decir que, cuando se profiere una decisión o resolución, estas operan bajo una lógica legislativa propia⁸¹ , por tanto, no requieren de una ley nacional que las ratifique, y las autoridades y jueces están en la facultad de aplicarlas inmediatamente⁸² .

Si las decisiones y resoluciones proferidas por las autoridades andinas concretizan derechos humanos, como se explicó anteriormente, se entendería que las autoridades nacionales harían una aplicación mediata de las normas contenidas en la Carta Andina para la promoción y protección de los derechos humanos. Esta afirmación requeriría, sin embargo, que se comprobasen dos supuestos esenciales, a saber, que las autoridades andinas profirieron una decisión o resolución que aplique mandatos en materia de derechos humanos y que la autoridad nacional aplique dicha norma.

La Corte Suprema de Justicia maneja actualmente dos líneas jurisprudenciales. La primera está a cargo de la Sala de Casación Civil, la cual aborda asuntos relacionados con la propiedad intelectual y la libre competencia. Como se mencionó anteriormente, estas líneas responden a la lógica clásica del bloque regional y, por tanto, no hay una reflexión en torno a los derechos humanos. La segunda corresponde a la Sala de Casación Laboral, que ha tratado asuntos relativos a la seguridad social.

Esta segunda línea jurisprudencial parte del 2018 y se ha preguntado qué se entiende por accidente de trabajo y cuál es la función de la Decisión 584 de 2004, que sustituye la Decisión 547 de 2003 y consagra el instrumento andino de seguridad social del trabajo.

Debe tenerse en cuenta que la Decisión 584 de 2004 se promulga con posterioridad a la Carta Andina para la promoción y protección de los derechos humanos. Asimismo, en sus consideraciones preliminares, el Consejo de ministros de relaciones exteriores construye una argumentación que se ciñe a los mandatos previstos en el artículo 24, numerales 2 y 4, de la Carta Andina para la promoción y protección de los derechos humanos. La consideración 3 de la Decisión 584 de 2004 indica que el mejoramiento de la calidad de vida está relacionado con la obtención de un trabajo decente; la consideración 4, por su parte, expresa que un elemento esencial de dicho trabajo decente es el reconocimiento y prestación del sistema general de seguridad social; mientras que la consideración 5 establece que los Estados miembros deben adoptar medidas para mejorar las condiciones de seguridad y salud.

Esta argumentación se materializa, a su vez, en el artículo 4 inciso 1 de la Decisión 584 de 2004, el cual consagra que los países miembros deben propiciar el mejoramiento de las condiciones de seguridad social y salud en el trabajo, a fin de prevenir daños en la integridad física y mental de los trabajadores. En esa medida, se podría decir que se cumple el primer supuesto de análisis, es decir, que exista una norma proferida por el SAI que materialice los derechos humanos previstos en la Carta Andina.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha aplicado, a su vez, la Decisión 584 de 2004. Aquella ha estudiado el concepto de accidente de trabajo y si este es compatible con la Constitución Política de Colombia y con la normatividad andina.

En el caso SURATEP vs. Mojica Esteban y otro, la Sala de Casación Laboral estudió la configuración de una pensión de sobrevivientes reconocida por una muerte de origen profesional⁸³. La Sala de Casación Laboral recordó la definición de accidente de trabajo, según el artículo 9 inciso 3 del Decreto 1295 de 1994 (vigente al momento del estudio de casación), e indicó que esta es compatible con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y con la Decisión 584 de 2004⁸⁴. Asimismo, indicó que la Decisión 584 de 2004 tiene una propiedad complementaria y vigencia directa⁸⁵, mientras se promulgaba la Ley 1562 de 2012, que trajo consigo una definición más reciente de accidente de trabajo en su artículo 3.⁸⁶

En el caso UNIPALMA S. A. vs. Equidad Seguros S. A. y otros, la Sala de Casación Laboral estudió la configuración de culpa patronal por la ocurrencia de 15 accidentes de trabajo que afectaron a un empleado. ⁸⁷ En su razonamiento, la Sala de Casación Laboral indicó que, entre la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9 del Decreto 1295 de 1994 y la Ley 1562 de 2012, existía un vacío en torno al concepto de accidente de trabajo; este vacío, sin embargo, se suplía con la Decisión 584 de 2004⁸⁸. En sentido similar, la Sala Laboral indicó en el caso PROTECCIÓN S. A. y otro vs. Pulgarín y otros que, entre 2006 y 2012, el concepto de accidente de trabajo in itinere es el contenido en la Decisión 584 de 2004, pues esta es una norma complementaria y de aplicación directa en las relaciones de trabajo colombianas⁸⁹. Este razonamiento lo reitera la Sala de Casación Laboral en, aproximadamente, diez casos más⁹⁰.

Asimismo, cuando no se trata de abordar el carácter de complementariedad ante el vacío normativo surgido entre 2006 y 2012, sino de revisar la aplicación concreta de los accidentes de trabajo a partir de la Ley 1562 de 2012, la Sala de Casación Laboral reconoce la vigencia de la Decisión 584 de 2004 y la integra a los contenidos de la norma del 2012. En el caso Cano Torres vs. la Cámara de Comercio de Neiva, la Sala de Casación Laboral estudió los conceptos de acoso laboral y de estrés laboral⁹¹ y, para explicar este último, integró el artículo 4 de la Ley 1562 de 2012 con el artículo 1, literal m, de la Decisión 584 de 2004. Esta integración le permitió a la Sala de Casación Laboral indicar que,

conforme al precepto en cita, la Corte advierte que la enfermedad laboral se caracteriza por ser un estado fisiopatológico que se contrae como resultado de la exposición a factores de riesgo ocupacional inherentes a la actividad que desarrolla un trabajador; es decir, es la consecuencia derivada de una evolución paulatina en el tiempo a la exposición a factores de riesgo.⁹²

Este recuento jurisprudencial permite entender que hay una aplicación concreta de normativa andina que, a su vez, desarrolla derechos humanos como el de la seguridad social. Esta aplicación se da mediante razonamientos de derecho comunitario o de complementariedad.

La protección de los migrantes en situación regular

El último escenario por revisar es la forma en que las autoridades judiciales razonan la protección de los migrantes en situación irregular. Este escenario resulta complejo, en cierta medida, pues son varios los conflictos y las solicitudes que se presentaron ante la jurisdicción constitucional. Por ello, en este apartado no se pretenderá estudiar cuáles fueron estos escenarios, sino si los jueces de tutela acudieron, en sus razonamientos, a una integración con las normas andinas o si hicieron un razonamiento análogo.

Aunque los casos podrían ubicarse en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el ejemplo más importante se encuentra en la Sala de Descongestión número 4 de la Sala de Casación Laboral. En el caso PROTECCIÓN S. A. vs. Escobar V., esta Sala conoció la solicitud de una pensión de sobrevivientes que exigía una madre, pues su hijo había trabajado unos años y luego tuvo que emigrar a Estados Unidos para buscar mejores condiciones de vida⁹³.

El caso tuvo como problema principal determinar si las remesas que le enviaba el hijo a su madre podrían constituir una prueba de dependencia económica para reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la progenitora. La Sala de Descongestión número 4 de la Sala de Casación Laboral construyó una argumentación en dos niveles. Para la Sala, los migrantes en situación irregular son sujetos de especial protección, pues se encuentran en una situación de vulnerabilidad⁹⁴ (primer argumento). Por ello, es necesario acudir a principios esenciales, como la no discriminación (segundo argumento). Este principio, a su vez, debe leerse conforme con las normas interamericanas en materia de derechos humanos, en especial, la Opinión Consultiva 18/03 y el caso Vélez Loor vs. Panamá⁹⁵. Esta lectura integradora le permite a la Sala de Descongestión número 4 de la Corte Suprema de Justicia concluir que

se perpetúan y normalizan patrones de abuso y explotación de aquellos que no cuentan con los documentos migratorios, principalmente, por el temor a la deportación que los limita a acudir a las autoridades competentes cuando son transgredidos sus derechos laborales.

Así mismo, es oportuno señalar que existen situaciones en la cuales los mecanismos de regularización son de difícil o imposible acceso para esta población. Esto ocurre cuando las personas extranjeras no cuentan con los documentos requeridos por las autoridades nacionales a este fin o porque les resulta imposible cumplir con los requisitos impuestos por la normatividad al fin se ajustar su situación.⁹⁶

Adicionalmente, la Sala de Descongestión número 4 de la Sala de Casación Laboral indicó que las remesas constituyen un derecho tanto por la posibilidad de mejorar la calidad de vida de las personas, como de brindar un crecimiento macroeconómico. Por ello, estas deben contar con una protección jurídica⁹⁷ , pues de llegar a desconocerlas podría implicar una afectación de las necesidades básicas de los familiares de quienes envían dichas remesas⁹⁸ .

La sentencia no integra normas constitucionales con normatividad andina, pero sí hace reflexiones próximas a la Carta Andina para la promoción y la protección de los derechos humanos y al artículo 10 de la Decisión 878 de 2021, que contempla la protección de las remesas.

En cuanto a la Corte Constitucional, su jurisprudencia se ha centrado en reconocer el carácter de sujeto de especial protección de los migrantes en situación irregular y, a partir de dicha situación, reconocer derechos fundamentales como la salud⁹⁹, la personalidad jurídica y el debido proceso. Pero, en especial, la Corte Constitucional procuró unificar sus reglas en dos asuntos relevantes, a saber, el proceso migratorio sancionatorio y la protección de menores que, además de encontrarse en situación de migración irregular, viven en abandono.

En el primer caso, la Corte Constitucional conoció de una decisión de la autoridad migratoria de expulsar a un grupo de migrantes en situación irregular¹⁰⁰. Dicha expulsión se da, a su vez, porque las autoridades sostenían que las personas participaron en las protestas del 23 de noviembre de 2019, aunque ellas sostenían no haber participado en dichas manifestaciones¹⁰¹.

La Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia en torno a la situación de vulnerabilidad de los migrantes en situación irregular e integró las normas constitucionales con la Convención Americana sobre Derechos Humanos¹⁰², el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos¹⁰³ y la Convención sobre Derechos del Niño¹⁰⁴. Para interpretar estas normas, a su vez, la Corte Constitucional acudió a la Opinión Consultiva 21/14 sobre Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la migración o en necesidad de protección internacional¹⁰⁵. Esta integración le permitió a la Corte Constitucional concluir:

233. En consecuencia, concluye la Sala Plena que Migración Colombia al materializar la expulsión en un lugar inhóspito en medio del Río Orinoco, actuó al margen de la Constitución que dispone que las autoridades colombianas están instituidas para proteger a los residentes en Colombia (inciso 2° del artículo 2). Además de ello, la accionada dejó a su suerte a los migrantes expulsados en un territorio que, sin lugar a duda, los hizo enfrentar a grandes retos y dificultades para llegar a sus lugares de origen. Con ello, la accionada desconoció el deber de respetar la dignidad humana y con su conducta no sólo degradó la actuación de cualquier Estado en contra de los migrantes sometiéndolos a una sanción no contemplada en la legislación que, además, en este caso ignoró la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes (art. 12 de la Constitución y art. 5° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos).

234. En particular, se debe considerar lo dispuesto en la sentencia C-143 de 2015. En dicha oportunidad, se explicó que la dignidad humana es el fundamento y marco de análisis de la prohibición de tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes. En consecuencia, este mandato implica que debe existir un trato especial hacía el ser humano por el hecho de serlo. Tal aproximación es concordante con lo afirmado por la Corte Constitucional, en la sentencia T-741 de 2004, en donde se concluyó que la definición específica de qué constituye un trato cruel, inhumano o degradante no ha sido provista en forma abstracta por ninguno de los instrumentos internacionales que contemplan esta obligación. Sin embargo, algunos organismos y tribunales internacionales de derechos humanos han adoptado decisiones y pronunciamientos que contribuyen a delimitar en forma más precisa el ámbito de aplicación de esta prohibición, por lo cual son relevantes para la resolución del caso bajo examen. Asimismo, esta providencia indicó que la distinción entre tortura y los demás tratos proscritos está mediado por su nivel de gravedad.¹⁰⁶

En el segundo caso, la Corte Constitucional conoció de un menor, migrante en situación irregular y que fue abandonado por su madre por más de dos años. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no pudo establecer contacto alguno con los familiares del menor y no se pudo establecer contacto con las autoridades del país del cual provenía el menor¹⁰⁷.

Para resolver este caso, la Corte Constitucional reiteró sus reglas en torno a la protección de los extranjeros migrantes en situación irregular y recordó que ellos, especialmente cuando son menores, se encuentran en una situación de vulnerabilidad, por lo cual requieren de medidas de protección por parte del Estado¹⁰⁸. Posteriormente, la Corte Constitucional estudia el concepto de restablecimiento de derechos, como un mecanismo de protección del interés superior del menor¹⁰⁹. Este interés, a su vez, debe leerse, en opinión de la Corte Constitucional, bajo una lectura conjunta con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Internacional de los Derechos del Niño¹¹⁰, así como el Convenio relativo a la Protección del Niño¹¹¹. Esta integración le permitió a la Corte Constitucional fijar la siguiente regla de decisión:

Todas las autoridades de la República de Colombia, sin excepción alguna, al valorar, tramitar y decidir sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes que (i) se encuentren permanentemente en territorio colombiano, (ii) se identifiquen como migrantes venezolanos no acompañados, y (iii) se encuentren en situación abandono probado, sin posibilidad de ubicarlos con su núcleo familiar, están obligadas a aplicar los mandatos de protección y cuidado previstos en el artículo 44 de la Constitución, en especial, dar prevalencia al interés superior del niño y ejecutar, con la mayor diligencia, las acciones que sean necesarias para materializar la garantía y protección de sus derechos. Esto, sin distinción alguna e, independientemente, de la raza, el color, el idioma, la religión, el origen nacional, étnico o social, o cualquier otra característica o condición del niño, niña o adolescente o de sus padres.¹¹²

Conclusiones

Las líneas anteriores permiten evidenciar que la Comunidad Andina de Naciones atraviesa por un cambio progresivo en su modelo de integración, que se orienta principalmente por la incorporación de valores internacionales y constitucionales, tales como la promoción de la democracia y la garantía de los derechos humanos.

Esta nueva manera de concebir la integración regional se concreta en la celebración del Protocolo adicional Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia y la Carta Andina para la promoción y la protección de los derechos humanos. Estos derechos, a su vez, se caracterizan por: a) fundarse en la dignidad humana y el principio de no discriminación; b) integrarse con normas interamericanas e internacionales (bloque andino); c) consagrar las diversas situaciones que puede vivir una persona en los territorios de la Comunidad Andina de Naciones, y d) establecer obligaciones positivas para las instituciones del Sistema Andino de Integración y para los estados miembros.

La obligación positiva para las instituciones del bloque regional hace referencia al deber de crear nuevas instituciones (p. ej. consultivas) que consoliden el principio democrático y nuevas normas en que se fundamenten y concreten los derechos humanos, como la migración, el trabajo digno, la salud y la seguridad social¹¹³.

La obligación positiva hacia los Estados se materializa, por su parte, en la protección de los derechos humanos contenidos en la Carta Andina para la promoción y defensa de los derechos humanos y en la aplicación de normas andinas que concreticen dichos derechos, especialmente decisiones y resoluciones.

Esta aplicación se ha dado en Colombia mediante el bloque integrador de constitucionalidad, al reconocer los derechos de las personas adultas mayores; mientras que, en virtud de los principios de aplicación directa e inmediata, los jueces han aplicado decisiones, como la 584 de 2004, para materializar derechos como la seguridad social de las personas.

La aplicación, sin embargo, no es universal. Como pudo observarse, la migración irregular en Colombia no ha evidenciado razonamientos que integren las normas andinas en materia de derechos humanos, especialmente en materia de un debido proceso en procedimientos migratorios sancionatorios, de unificación familiar y de protección de remesas. Esto no quiere decir que las Cortes no hayan integrado las normas constitucionales con instrumentos internacionales, sino que, dentro de dicho repertorio, no se encuentran las normas andinas. Asimismo, es necesario resaltar que, aunque no hay una aplicación de las normas andinas, los razonamientos de las cortes son próximos.

Por ello, surgen algunas inquietudes que deberán abordarse en estudios posteriores. La primera consiste en si la normativa andina en materia de derechos humanos requiere de un juez propio, a semejanza los jueces regionales de derechos humanos (p. ej., la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Esta duda resulta relevante, porque la Carta Andina para la promoción y la defensa de los derechos humanos no contempló un cambio en las competencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones ni un ajuste de las acciones existentes en el derecho comunitario.

Otra inquietud hace referencia a los estudios de compatibilidad entre las normas nacionales y las andinas o, como lo llaman Biacchi, Carta y Buttendorff, un control de convencionalidad andino¹¹⁴. En los casos explorados en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, se encontró que existía una conformidad entre las normas nacionales sobre accidente de trabajo y la Decisión 584 de 2004. Sin embargo, ¿qué ocurre cuando haya dos normas (nacional y andina) discrepantes y cada una de estas tenga sus fundamentos en normas constitucionales o andinas?, ¿podría el juez acudir a la excepción para garantizar normas de rango andino?

Notas

¹ Óscar Alexis Agudelo Giraldo y Ángela Paola Riaño F, "Ciudadanía y nación: políticas de control fronterizo e inmigración", NovumJus 10, núm. 2 (2016): 67.

² Agudelo y Riaño, Ciudadanía y nación, 68 ss.

³ María Alejandra Salazar Rojas, "Incidencia de las normas internacionales para la protección de los trabajadores migrantes irregulares en Colombia", Novum Jus 10, núm. 2 (2016): 96 ss.

⁴ Salazar, Incidencia de las normas, 100.

⁵ Gina Benavides Llerena y Gardenia Chávez Núñez, "Migraciones y Derechos Humanos. El caso de la Comunidad Andina (CAN)", Revista Científica General José María Córdova 12, núm. 14 (2014): 82.

⁶ Benavides y Chávez, Migraciones y derechos humanos, 89 s.

⁷ Benavides y Chávez, Migraciones y derechos humanos, 91.

⁸ Diana Constanza Tique Legro y Claudia Lucía Barón Moreno, "Garantías judiciales de la infancia en la prestación defectuosa de los servicios médicos", IUSTA, núm. 53 (2020): 137 ss.

⁹ Jorge Jurado y Fernando Rei, "Ampliación del concepto de refugiado: el caso de Venezuela y dos desplazados ambientales", Via Inveniendi Et Iudicandi 15, núm. 1 (2020): 23 ss.

¹⁰ Organización Internacional para las Migraciones, Informe sobre las migraciones en el mundo 2022, Interactivo Informe sobre las migraciones en el mundo 2022 (iom.int)

¹¹ Christian Sánchez Giraldo y Dulfary Calderón Sánchez, "Geopolítica de los derechos humanos en las fronteras terrestres de Colombia en el primer periodo presidencial de Juan Manuel Santos", Via Inveniendi Et Iudicandi 12, núm. 2 (2017): 57 ss.

¹² John Fernando Restrepo Tamayo y Gabriel Alberto Ruiz Romero, "El Estado soberano y sus límites: lectura en clave liberal de la teoría estatal en Thomas Hobbes", Diálogos de Saberes, núm. 50 (2019): 140ss.

¹³ Esto seguiría la lógica de Villamil, para quien "no todos los partícipes de este proceso de expansión económica tienen el mismo estatus, pues como bien lo explica Ramírez, para los países industrializados la internacionalización surge por la iniciativa de sus grandes empresas que buscan la expansión de mercado y capital y, en consonancia, influyen en la adopción de políticas que favorezcan su entrada a otros países; mientras, para los países rezagados, más allá de una necesidad, la internacionalización se convierte en una imposición de los organismos supranacionales y de los países desarrollados". Sandra Catalina Villamil Soto, "Integración como fuente de conflictividad. Choque entre hegemonía y cooperación", Novum Jus 10, núm. 2 (2016): 84.

¹⁴ Ricardo Schembri Carrasquilla y Cayetano Núñez Rivero, "La Comunidad Andina de Naciones (CAN)", Revista de Derecho de La UNED (RDUNED) 16 (2015): 674.

¹⁵ Jorge Palomares, "Los problemas de liberalización de servicios de la Comunidad Andina de Naciones: el caso de la cuota de pantalla". Ars Boni et Aequi 9, núm. 1 (2013): 152 s.

¹⁶ Andrii Voitsikhovskyi et al., "El papel de las organizaciones internacionales en la protección de los Derechos Humanos en Ucrania", Novum Jus 16, núm. 2 (2022): 324 ss.

¹⁷ Sonia Patricia Cortés, "La globalización económica y los derechos humanos", Via Inveniendi Et Iudicandi 8, núm. 2 (2013): 144 s.

¹⁸ Édgar Carrasco y Orlando Montoya, "La epidemia del VIH/SIDA y los derechos humanos en la Comunidad Andina de Naciones", Revista Aportes Andinos 9 (2022): 3.

¹⁹ Carolina Blanco Alvarado, "La legitimidad desde el Parlamento Andino como órgano deliberante de la CAN". Via Inveniendi Et Iudicandi 14, núm. 2 (2019): 201.

²⁰ Waldemar Hummer y Markus Frischhut, "Diferentes concepciones de la protección de los derechos humanos en la integración europea y latinoamericana", Anuario Argentino de Derecho Internacional XIII (2004): 59 ss.

²¹ Alberto Castillo y Camilo Vargas, "Democracia y desarrollo: ¿existe una relación funcional?", Via Inveniendi Et Iudicandi 16, núm. 1 (2021): 12. Sin embargo, estos autores también cuestionen que haya una relación directa entre la cláusula democrática y el funcionamiento adecuado del mercado. Para ello indican que: a) no solo es necesaria la implementación del principio democrático, sino también que éste funcione adecuadamente, y b) existen ciertos modelos autoritarios que cuentan con un crecimiento significativo en su PIB.

²² Jorge Palomares, "La incorporación de derechos humanos en los procesos de integración: el caso de la Comunidad Andina", Res Publica 3 (2011): 58.

²³ Este argumento lo reiteró la Corte Constitucional al declarar la compatibilidad del protocolo con la Constitución Política de Colombia. Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C- 644 del 8 de julio de 2004, consideración 22: "a partir de lo expuesto, es claro que el pueblo en virtud de su poder soberano, es quien debe escoger el régimen político de su predilección, con el propósito de organizar el funcionamiento del Estado y adoptar un sistema normativo que vincule obligatoriamente a los servidores públicos y a los particulares. De suerte que, conforme al principio de soberanía popular, pilar fundamental de la democracia, incumbe solamente al pueblo adoptar la Constitución o sustituirla, a partir del ejercicio de su poder constituyente, como manifestación jurídica del contrato, convenio o pacto social que le otorga legitimidad a un determinado Estado. Precisamente, al delinear la distinción entre poder de reforma y poder constituyente originario, la Corte, en Sentencia C-551 de 2003 (M.P Eduardo Montealegre Lynett), sostuvo la imposibilidad del Congreso para modificar el régimen político adoptado por el pueblo en la Constitución de 1991".

²⁴ Daniel Barragan Ronderos, "La construcción de la mentalidad democrática como necesidad en el posconflicto", Via Inveniendi Et Iudicandi 11, núm. 1 (2016): 48 ss.

²⁵ Esta idea no aparece expresa en el protocolo Compromiso por la democracia, pero sí en la Carta Andina para la Promoción y la Protección de Derechos Humanos. En el párrafo 5 del preámbulo de la Carta, la Comunidad Andina integra su carta de derechos humanos a la Carta Democrática Interamericana; mientras que los artículos 13 y 14 de la Carta Andina consagran el deber de aplicar la Carta Democrática Interamericana y la Resolución 2002/46 de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Consejo Presidencial Andino, "Carta Andina para la Promoción y la Protección de Derechos Humanos", Guayaquil, Ecuador, 26 de julio 2002 de julio de 2002.

²⁶ Como se indicó en la nota anterior, la Comunidad Andina de Naciones integra sus normas democráticas y de derechos humanos con la Resolución 2002/46 de la Comisión de Derechos Humanos. Sin embargo, esta institución se cambió por la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos. Esta entidad, a su vez, ha promulgado distintas resoluciones que abarcan de una manera más comprehensiva la democracia y su relación con los derechos humanos y grupos discriminados. Debido a que este tema excedería el objeto del texto, baste con indicar que la Resolución 2002/46 no está vigente. En su lugar, está la Resolución A/ RES/55/96, Promover y consolidar la democracia, de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas.

²⁷ Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, Resolución A/RES/55/96 de 2001, "Promover y consolidar la democracia", consideración 4: "Recordando que todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación, en virtud del cual pueden determinar libremente su condición política y tratar libremente de alcanzar su desarrollo económico, social y cultural".

²⁸ José Luis López González y Montserrat de Santiago, "Significado y función del derecho de sufragio en la actividad electoral de un Estado democrático", Novum Jus 12, núm. 1 (2018): 67 ss.

²⁹ Julián Alfredo Borbón Torres, "La política de defensa y seguridad democrática en el Estado Social de Derecho", IUSTA 1, núm. 50 (2019): 110 ss.

³⁰ Blanco, La legitimidad desde el Parlamento Andino, 199.

³¹ José A. Estévez Araújo, "Gobernanza por democracia en la Unión Europea", Novum Jus 3, núm. 2 (2009): 230.

³² Carolina Blanco Alvarado, "Algunas propuestas frente a la crisis de legitimidad de la Comunidad Andina (CAN)", Análisis Político 26, núm. 78 (2013): 15 ss.

³³ Carolina Blanco Alvarado, "Condiciones de cohesión entre la Comunidad Andina (CAN) y la descentralización territorial colombiana", Revista Republicana 23 (2017): 74 ss.

³⁴ Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, Decisión 674 de 2007, Consejo Consultivo de los Pueblos Indígenas de la Comunidad Andina. El Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores indicó, en la consideración 4 del preámbulo de la decisión 674, que la consolidación de la democracia y la creación de condiciones de sostenibilidad requieren de la participación de los pueblos indígenas. En consecuencia, el artículo 3 de la Decisión 674 consagró que el Consejo Consultivo de los Pueblos Indígenas emitirá concepto ante la Comisión de la Comunidad Andina, el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y la Secretaría General; además, promoverá y evaluará prácticas exitosas que fomenten la cooperación entre los pueblos indígenas, los Estados y las organizaciones de sociedad civil, entre otros.

³⁵ Comunidad Andina, Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, Decisión 896 de 2022, Comité Andino de Autoridades Gubernamentales sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. El Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores no acude al argumento democrático, sino de equilibrio. En su opinión, la integración andina se logra, cuando se equilibran aspectos sociales, culturales, económicos y ambientales. Este equilibrio, a su vez, se alcanza cuando se otorga una mayor participación de los pueblos indígenas. A partir del concepto de equilibrio, el artículo 5a de la Decisión 896 consagró la obligación de transversalizar el concepto de interculturalidad en las instituciones andinas; mientras que los literales b-i del artículo 5 ampliaron los espacios de participación de los pueblos indígenas.

³⁶ Comunidad Andina, Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, Decisión 758 de 2011, Comité Andino de Autoridades Gubernamentales sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. En esta normativa, el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores no menciona el argumento democrático ni de equilibrio, sino de interculturalidad y valores ciudadanos. En las consideraciones 1, 2 y 3 de la Decisión 758, se manifestó que la consolidación de la interculturalidad y de los valores ciudadanos son objetivos esenciales de la CAN y, por tanto, deben diseñarse políticas que revaloricen la pluralidad étnica y la multiculturalidad. Esta última es posible solo mediante el reconocimiento de las comunidades afrodescendientes, su identidad y derechos.

³⁷ Dionellys Zorrilla, "La Carta Andina para la promoción y protección de los derechos humanos: ¿un paso hacia la concepción comunitaria de los derechos humanos en la Comunidad Andina?" (tesis de maestría, Universidad Andina Simón Bolívar, 2004), 45.

³⁸ Palomares, La incorporación de derechos humanos, 60 ss.

³⁹ Carta Andina, consideración 5: "Comprometidos a respetar y aplicar la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, la Carta Democrática Interamericana y demás instrumentos internacionales de derechos humanos de los que los Países Andinos son Estados Parte".

⁴⁰ Zorrilla, La Carta Andina, 49 s.

⁴¹ Véase Carta Andina, artículos 13-18.

⁴² La tesis estaría de acuerdo con el planteamiento de Galán, según el cual "para dirimir conflictos de forma racional y consensuada se necesita un reconocimiento intersubjetivo, con el cual se busca proteger los derechosde los más débiles. Los derechos fundamentales son la expresión positiva de los derechos humanos que, para Habermas, se presentan en una doble dimensión". Astrid Rocío Galán Galindo, "Los derechos humanos fundamentados mediante la legitimación y la moral jurídica", Novum Jus 10, núm. 1 (2016): 37.

⁴³ Zorrilla, La Carta Andina, 52.

⁴⁴ Zorrilla, La Carta Andina, 62 ss.

⁴⁵ Agudelo y Galán explican que, desde una dimensión filosófica, los derechos humanos se convierten en un parámetro para determinar la injusticia en una comunidad política y son, así, un motor para poner en marcha diversas funciones institucionales. Óscar Alexis Agudelo Giraldo y Astrid Rocío Galán, "Derecho injusto: fórmula de universalización y derechos humanos", Novum Jus 9, núm. 2 (2015): 129 ss.

⁴⁶ Fernanda Navas-Camargo, César Castillo Dussán y Jaime Cubides-Cárdenas, "Reflexiones en Torno a la Cotidianidad e Integralidad de los Derechos Humanos", Novum Jus 16, núm. 1 (2022): 42. Estos autores explican que "al mencionar tales mecanismos de protección para que individual o colectivamente los ciudadanos puedan acudir a la justicia se hace alusión a todas las disposiciones de las Constituciones Políticas de los Estados, a las normas jurídicas que desarrollan esos postulados, a las que consagran procedimientos especiales para exigir derechos y hacer cumplir las obligaciones de los demás e, incluso, a las que crean organismos supranacionales encargados de velar y de hacer cumplir las obligaciones de los Estados".

⁴⁷ Karel Feria Galbán, “La seguridad y la salud en el trabajo. Una aproximación a través del derecho penal cubano”, IUSTA, núm. 52 (2020): 25 ss.

⁴⁸ Pablo Elías González Monguí, Germán Silva García, Angélica Vizcaíno Solano y Bernardo Pérez Salazar, "Estigmatización y criminalidad contra defensores de derechos humanos y líderes sociales en Colombia", Revista Científica General José María Córdova 20, núm. 37, (2022): 143-161.

⁴⁹ Luis Felipe Dávila y Caroline Doyle, "Insider and Outsider Fieldworks Challenges in Medellín, Colombia", International Journal for Crime, Justice and Social Democracy 9, núm. 3 (2020): 87-99. Germán Silva García y Vannia Ávila Cano, "Control penal y género ¡Baracunátana! Una elegía al poder sobre la rebeldía", Revista Criminalidad 64, núm. 2 (2021): 23-34. Paola Alexandra Sierra-Zamora y Lina Vanessa Jiménez-Barrera, "Genealogía de la tortura en Colombia: una mirada desde los derechos humanos", Novum Jus 13, núm. 2 (2019): 131-142. Tania Lucía Fonseca-Ortiz y Paola Alexandra Sierra-Zamora, "El desafío de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales en el posacuerdo colombiano", Via Inveniendi et Iudicandi 17, núm. 1 (2022): 149-174.

⁵⁰ Germán Silva García, "La construcción social de la realidad. Las ficciones del discurso sobre la impunidad y sus funciones sociales", Via Inveniendi et Iudicandi 17, núm. 1 (2022): 105-123.

⁵¹ Pablo Elías González Monguí, "La negación de la calidad de ciudadano o de persona en el derecho penal del enemigo", Opción 35, núm. 25 extra (2019): 1070-1103.

⁵² Bernardo Pérez-Salazar, "Construcción de paz en el orden del derecho transnacional penal: el caso colombiano", Utopía y Praxis Latinoamericana 23, núm. 1 extra (2018): 65-78. Germán Silva García y Johana Barreto Montoya, "Avatares de la criminalidad de cuello blanco transnacional", Revista Científica General José María Córdova 20, núm. 39 (2022): 609-629.

⁵³ Germán Silva García y Bernardo Pérez-Salazar, "El papel de la investigación en la educación jurídica: un problema de poder y colonialidad", Revista de Pedagogía Universitaria y Didáctica del Derecho 8, núm. 2 (2021): 61-80. Tania Lucía Fonseca-Ortiz, Paola Alexandra Sierra-Zamora, Manuel Bermúdez Tapia y Nuccia Seminario-Hurtado, "La percepción de los pueblos indígenas amazónicos sobre los derechos humanos y la ley", Vniversitas 71, (2022): publicación continua. Germán Silva García, "¿El derecho es puro cuento? Análisis crítico de la sociología jurídica integral", NovumJus 16, núm. 2 (2022): 49-75. Germán Silva García, Fabiana Irala y Bernardo Pérez-Salazar, "Das distorções da criminologia do Norte global a uma nova cosmovisão na criminologia do Sul", Dilemas 15, núm. 1 (2022): 179-199.

⁵⁴ omunidad Andina de Naciones, Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, Decisión 878 de 2021, Estatuto Migratorio Andino, artículo 6.

⁵⁵ Comunidad Andina de Naciones, decisión 878 de 2021, artículo 34.

⁵⁶ Comunidad Andina de Naciones, decisión 878 de 2021, artículo 5.

⁵⁷ Comunidad Andina de Naciones, decisión 878 de 2021, artículo 7.

⁵⁸ Comunidad Andina de Naciones, decisión 878 de 2021, artículo 8.

⁵⁹ Comunidad Andina de Naciones, decisión 878 de 2021, artículo 9.

⁶⁰ Comunidad Andina de Naciones, decisión 878 de 2021, artículo 24 orac. 2.

⁶¹ Comunidad Andina de Naciones, decisión 878 de 2021, artículo 26.

⁶² Comunidad Andina de Naciones, decisión 878 de 2021, artículo 24 orac. 2.

⁶³ Comunidad Andina de Naciones, Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, decisión 545 de 2003, Instrumento Andino de Migración Laboral, artículo 2.

⁶⁴ Debe tenerse en cuenta que la Decisión 545 de 2003 es anterior a la Decisión 878 de 2021. Por ello, el artículo 12 de la Decisión 545 de 2003 debe complementarse con las normas contempladas en la decisión 878 de 2021. En ese sentido, la protección del vínculo familiar del trabajador prevé, entre otros, el derecho que tienen sus hijos a acceder al sistema educativo del país andino donde se encuentre; asimismo, los miembros de la familia del trabajador tienen el derecho a estar afiliados al sistema general de seguridad social, conforme con las reglas previstas en cada Estado miembro del SAI. Comunidad Andina de Naciones, Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, Decisión 878 de 2021, Estatuto Migratorio Andino.

⁶⁵ Carolina Blanco Alvarado, "La integración andina en el marco constitucional de los países miembros de la Comunidad Andina (CAN)", IUSTA 1, núm. 34 (2016): 110 ss.

⁶⁶ Colombia, Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C- 503 del 16 de julio de 2014.

⁶⁷ Corte Constitucional, sentencia C-503 de 2014.

⁶⁸ Corte Constitucional, sentencia C-503 de 2014, consideración 3.4.4.

⁶⁹ Colombia, Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C-177 del 13 de abril de 2016, consideración 1.2.3.1: "los actores afirman que la norma demandada denota imprecisión y falta de técnica legislativa, lo cual, para efectos prácticos, hace imposible la exigencia del acompañante para que un adulto mayor cruce las vías. Ello por cuanto no existe en términos legales ni jurisprudenciales un límite temporal concreto que permita establecer con meridiana claridad cuándo una persona llega a la edad en que se le puede considerar 'anciano'".

⁷⁰ Corte Constitucional, sentencia C-177 de 2016, consideración 1.2.3.2: "De otra parte, se refieren a que, además de lo anterior, el término íos ancianos' es actualmente utilizado para referirse de manera despectiva o peyorativa a una persona de avanzada edad. Por tal motivo, a su modo de ver, tal expresión denota visos de segregación. Así, alegan que aun cuando la norma bajo estudio se muestra como una garantía o medida de protección para las personas de avanzada edad al buscar que por su condición especial deban ser acompañadas cuando cruzan las vías, la disposición trasgrede, entre otros, el artículo 46, el cual dispone que la sociedad, la familia y el Estado deben promover la integración de las personas de la tercera edad".

⁷¹ Corte Constitucional, sentencia C-177 de 2016, consideración 3.4.5.

⁷² Colombia, Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C-288 del 21 de abril de 2009.

⁷³ Corte Constitucional, sentencia C-288 de 2009, consideración 7.2.1.

⁷⁴ Carta Andina, art. 50: "Reiteran su compromiso de cumplir y hacer cumplir los derechos y obligaciones consagrados en instrumentos internacionales que tienen como finalidad promover y proteger los derechos humanos de los migrantes y sus familias; y afirman su propósito de continuar haciendo esfuerzos para que sus legislaciones nacionales hagan posible la adopción de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990), y examinarán como cuestión prioritaria la posibilidad de firmarla y ratificarla, o de adherirse a ella".

⁷⁵ Corte Constitucional, sentencia C-288 de 2009, consideración 7.2.2: "De igual modo, debe precisarse que en la medida que los extranjeros gozan en el territorio colombiano de las garantías concedidas a los nacionales salvo las limitaciones constitucionales y legales, dicho reconocimiento genera a la vez la responsabilidad de los extranjeros de cumplir los deberes que la misma normatividad consagra para los nacionales, conforme al artículo 4 de la Constitución. Doctrina constitucional que para la Corte responde adecuadamente a los tratados internacionales sobre derechos humanos que consagran los derechos de los extranjeros, como el artículo 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 3° y 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Protocolo de San Salvador; el artículo 2° de la Convención de los Derechos del Niño; y particularmente la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares".

⁷⁶ Corte Constitucional, sentencia C-288 de 2009, consideración 7.2.2.

⁷⁷ Corte Constitucional, sentencia C-288 de 2009, consideración 7.2.2.

⁷⁸ Corte constitucional, sentencia C-288 de 2009, consideración 7.2.2.

⁷⁹ Silvana Insignares, "El derecho comunitario andino: ¿obstáculo en la integración?", Revista de Derecho, núm. 27 (2007): 305.

⁸⁰ Schembri et al., La Comunidad Andina de Naciones, 678.

⁸¹ Aida Fernández de los Campos y Emma Elvira Ortiz Arciniegas, "El derecho Comunitario Andino y su control jurisdiccional", Teínas Socio-Jurídicos 34, núm. 69 (2015): 81.

⁸² Eric Tremolada, "El Derecho andino: una sistematización jurídica para la supervivencia de la Comunidad Andina de Naciones", Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furíó Ceriol 57 (2006): 67.

⁸³ 83Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL654 del 7 de marzo de 2018, 1 s.

⁸⁴ Corte Suprema de Justicia, sentencia SL654 de 2018, 8 s.

⁸⁵ Corte Suprema de Justicia, sentencia SL654-2018, 9: "En todo caso, para esta Sala, esa Decisión 584 de la CAN, no solo tuvo en su momento efectos de coadyuvancia normativa, sino plena fuerza jurídica mientras no se expidió la Ley 1562 de 2012; ello debido al vacío legal que aconteció tras la declaratoria de inexequibilidad de ese y otros varios artículos por los cuales la Corte Constitucional vino a excluir tal articulado del ordenamiento jurídico, a través del radicado CC C-858 de 2006, soportada en que el Presidente de la República excedió la facultad reglamentaria para definir, por esa vía, cuál era contenido del accidente de trabajo, pues solo podía pronunciarse sobre el marco del sistema general de riesgos"

⁸⁶ Calderón, Trujillo y Parra analizaron 76 sentencias de la Sala de Casación Laboral sobre accidentes de trabajo e identificaron que, debido al tiempo de ocurrencia del accidente de trabajo, la principal norma aplicable es el Decreto 1295 de 1994. Sin embargo, no analizaron la relación que tenía este cuerpo normativo con la Decisión 584 de 2004. Nicolás Calderón Grisales, Lina María Trujillo Flórez y Liliana Parra Osorio, "Sentencias por culpa patronal en accidentes de trabajo en Colombia. Una mirada desde la seguridad y la salud en el trabajo", Via Inveniendi Et Iudicandi 16, núm. 2 (2021): 16.

⁸⁷ Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral núm. 2, sentencia SL4030 del 11 de septiembre de 2018, 2.

⁸⁸ Corte Suprema de Justicia, sentencia SL4030 de 2018, 27 s.: "Sin embargo, a pesar de la existencia del yerro jurídico endilgado, no procede el quiebre del fallo del Tribunal, en razón a que, debido al vacío legal causado por la declaratoria de inexequibilidad en comento, entre 2006 y 2012, cuando se profirió la L 1562 de esa anualidad, rigió, para efectos de determinar la naturaleza de los accidentes, la Decisión 584 del Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo, expedida por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, cuya determinación sobre lo que es accidente de trabajo, es el mismo de la norma indebidamente aplicada, lo que significa que a la postre, de tener en cuenta el precepto normativo pertinente, esto es la Decisión 584, arribaría la Sala a la misma conclusión jurídica del Tribunal".

⁸⁹ Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral núm. 2, sentencia SL4193 del 28 de noviembre de 2022, 27: "Lo precedente sirve para responder la discusión planteada por la recurrente, pues a partir de las directrices ahí fijadas, no pudo el Tribunal incurrir en el desatino jurídico que se le endilga al haber acudido a la Decisión 584 de 2004 de la CAN, pues debido al vacío legal causado por la declaratoria de inexequibilidad en comento, entre el 2006 y 2012, año en que se expidió la Ley 1562, rigió dicha norma internacional para efectos de establecer la naturaleza de los accidentes incluido el in itinere, luego para definir el asunto el ad quem acudió a la norma pertinente".

⁹⁰ Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral núm. 3, sentencia SL4308 del 3 de octubre de 2018, 20s.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL2582 del 3 de julio de 2019, 21 ss.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL1730 del 3 de junio de 2020, 13 s.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral núm. 1, sentencia SL1824 del 9 de junio de 2020, 17 s.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL3426 del 19 de agosto de 2020, 16; Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral núm. 3, sentencia SL3546 del 16 de septiembre de 2020, 16 ss.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL183 del 20 de enero de 2021, 15 ss.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral núm. 3, sentencia SL321 del 10 de febrero de 2021, 18; Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral núm. 1, sentencia SL2517 del 16 de junio de 2021, 23 ss.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral núm. 1, sentencia SL2887 del 7 de julio de 2021, 14 ss.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL4318 del 20 de septiembre de 2021, 16 s.

⁹¹ Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL1063 del 16 de febrero de022, 28 ss.

⁹² Corte Suprema de Justicia, sentencia SL1063 del 2022, 29.

⁹³ Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral núm. 4, sentencia SL1947 del 7 de junio de 2022.

⁹⁴ Corte Suprema de Justicia, sentencia SL1947 del 2022, 15: "No es desconocido para nadie, que este grupo particular de migrantes, se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad. Así lo han reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) y la Corte Constitucional colombiana".

⁹⁵ Corte Suprema de Justicia, sentencia SL1947 del 2022,16 ss.

⁹⁶ Corte Suprema de Justicia, sentencia SL1947 del 2022, 19.

⁹⁷ 97Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia SL1947 del 2022, 20: "Tampoco se puede perder de vista la importancia macroeconómica que tienen las remesas giradas por estos trabajadores, las cuales resultan de suma relevancia para los países de origen y expulsores, debido al impacto que tienen en la escasez de divisas, el incremento de la inversión interna y en la disminución de la pobreza".

⁹⁸ Corte suprema de Justicia, sentencia SL1947 del 2022, 21: "Estas transferencias contribuyen a aliviar la pobreza y mejoran las condiciones de vida de personas en situación de vulnerabilidad y, en particular, de las y los adultos mayores que tienen menor capacidad de procurar ingresos para sí mismos. Su pérdida y, en el caso concreto, la imposibilidad de recibir el pago enviado por su hijo, implicará que la señora Aura Elena Escobar Vélez vea afectados sus ingresos y con ello la satisfacción de las necesidades básicas de subsistencia"

⁹⁹ Guillermo Maldonado Sierra, "La afiliación fraudulenta en el Sistema de Seguridad Social Integral colombiano", Via Inveniendi Et Iudicandi 12, núm. 2 (2017): 85 ss.

¹⁰⁰ Colombia, Corte Constitucional, sentencia de unificación SU- 397 del 19 de noviembre de 2021.

¹⁰¹ Corte Constitucional, sentencia SU-397 de 2021.

¹⁰² Corte Constitucional, sentencia SU-397 de 2021, consideración 169.

¹⁰³ Corte Constitucional, sentencia SU-397 de 2021, consideración 171.

¹⁰⁴ Corte Constitucional, sentencia SU-397 de 2021, consideración 260.

¹⁰⁵ Corte Constitucional, sentencia SU-397 de 2021, consideración 222.

¹⁰⁶ Corte Constitucional, sentencia SU-397 de 2021.

¹⁰⁷ Colombia, Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-180 del 26 de mayo de 2022.

¹⁰⁸ Corte Constitucional, sentencia SU-180 de 2022, consideración 293: "En este sentido, esta Corte ha precisado que: (i) el Estado colombiano tiene el deber de "garantizar algunos derechos fundamentales de los extranjeros con permanencia irregular en el territorio es limitado (sic); pues deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales colombianos dentro de ciertos límites de razonabilidad que permiten tratos diferenciados"; (ii) todos los extranjeros tienen la obligación de "cumplir la Constitución Política y las leyes establecidas para todos los esidentes en Colombia"; y (iii) los extranjeros con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a "recibir atención básica y de urgencias con cargo al régimen subsidiado cuando carezcan de recursos económicos, en virtud de la protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física"".

¹⁰⁹ Corte Constitucional, sentencia SU-180 de 2022, consideraciones 297 ss.

¹¹⁰ Corte Constitucional, sentencia SU-180 de 2022, consideraciones 297 ss.

¹¹¹ Corte Constitucional, sentencia SU-180 de 2022, consideración 336.

¹¹² Corte Constitucional, sentencia SU-180 de 2022, consideración 376. Corte Constitucional, sentencia SU-180 de 2022, consideración 411.

¹¹³ Adoración Guamán y Raúl Llorente, "La apuesta por Un reconocimiento constitucional amplio del derecho al trabajo y a la seguridad social en Ecuador", Diálogos De Saberes 47 (2021): 172 ss. https://doi.org/10.18041/0124-0021/dialogos.47.2017.1701

¹¹⁴ Eduardo Biacchi, Luis Carta y Amanda Buttendorff, "Supranacionalidad y derechos fundamentales: efectividad del derecho derivado en la Comunidad Andina y en el Sistema de Integración centroamericano", Estudios constitucionales 16 (2018): 116 ss.

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