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ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA, TECNOLÓGICA O INNOVACIÓN
Cláusulas de modificación contractual:
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Código: 1407136766 |
10.14718/NovumJus.2023.17.2.13
José Manuel Gual Acosta**
Mónica Lucia Fernández Muñoz***
Joaquín Emilio Acosta Rodríguez****
* El presente texto corresponde al resultado de un ejercicio conjunto de investigación desarrollado por los autores vinculados a grupos de investigación de las Facultades de Derecho de la Universidad Católica de Colombia y de la Universidad La Gran Colombia.
** PhD en Responsabilidad Civil, docente investigador de la Universidad Católica de Colombia.
https://orcid.org/0000-0891-3691.
jmgual@católica.edu.co
*** PhD en Personas y tutelas jurídicas, docente investigadora de la Universidad Católica de Colombia.
https://orcid.org/0000-0002-7885-8600.
mlfernandez@católica.edu.co
**** PhD en Derecho de los negocios, docente investigador de la Universidad La Gran Colombia.
https://orcid.org/0000-0002-6849-1577.
joaquin.acosta@ugc.edu.co
Recibido: 22 de diciembre de 2022
Evaluado: 25 de mayo de 2023
Aceptado: 30 de mayo de 2023.
Cómo citar este artículo [Chicago]: Gual Acosta, José Manuel, Mónica Lucia Fernández Muñoz y Joaquín Emilio Acosta Rodríguez. "Cláusulas de modificación contractual: una alternativa para el equilibrio de los contratos a largo plazo". Novum Jus 17, núm. 2 (2023): 329-352. https://doi.org/10.14718/NovumJus.2023.17.2.13
Resumen
Ante la variedad de cláusulas, el presente escrito propone la identificación precisa de las cláusulas de modificación contractual y su importancia dentro de la amplia tipología de aquellas de adaptación contractual. A fin de destacar su utilidad en favor del mantenimiento del contrato entre empresas, en especial si son de larga duración, cuando enfrentan el advenimiento de ciertos riesgos que suelen ser ajenos a su voluntad, sin que se piense que per se son abusivas, estas cláusulas enfrentan disyuntivas ante principios como la autonomía privada, el pacta sunt servanda, el rebus sic stantibus1 y la buena fe, al funcionar como un mecanismo tanto preventivo como efectivo en favor del equilibrio de las prestaciones contractuales.
Palabras clave: cláusulas de adaptación. cláusulas de modificación unilateral y bilateral. cláusulas de suspensión, cláusulas de terminación (resolución y resciliación).
Abstract
Given the variety of clauses, this paper proposes the precise identification of the contractual modification clauses and their importance within the broad typology of contractual adaptation clauses. In order to highlight their usefulness in favor of maintaining the contract between companies, especially if they are long-term, when they face the advent of certain risks that are usually beyond their control, without it being thought that per se they are abusive, these clauses they face dilemmas when faced with principles such as private autonomy, the pacta sunt servanda, the rebus sic stantibus1 and good faith, since it functions as both a preventive and an effective mechanism in favor of the balance of contractual benefits.
Keywords: adaptation clauses. unilateral and bilateral modification clauses. suspension clauses. termination clauses (termination and resciliation).
Introducción
La formación y el desarrollo de los contratos parten de su seguridad jurídica, ya que se entiende que ellos se deben cumplir, dado que, una vez legalmente celebrados, son ley para las partes (pacta sunt servanda) (arts. 1494, 1495, 1502,1602, 1626 CC y art. 864 CCo). Pero cuando los contratos son de larga duración o de duración indeterminada, pueden advenir ciertas situaciones ajenas a las partes que pueden poner en grave riesgo la ejecución contractual (art. 868 CCo) y, en consecuencia, la satisfacción de los intereses o las necesidades de las partes, lo que muestra la funcionalidad de una cláusula de modificación previsiblemente pactada para que las partes, en atención a la autonomía privada, puedan requilibrar el contrato, bajo criterios de razonabilidad y solidarismo contractual, a las nuevas circunstancias que han ocasionado graves cambios; todo ello, basado en el principio rebus sic stantibus, permite salvaguardar el contrato y los intereses de las partes, sin que se esté ante una cláusula abusiva.
En este orden de ideas, con el presente texto se pretende dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿son válidas las cláusulas de modificación unilateral como alternativa para el mantenimiento de los contratos?
Este artículo, que sigue un método analítico de las fuentes, con un enfoque cualitativo, busca resolver el problema de investigación y, aun cuando corresponde al área del derecho privado, prosigue la línea que ha planteado reflexiones sobre la interacción del derecho con la realidad social, desde la perspectiva de la sociología jurídica.2 En esta dirección, se han desarrollo varios trabajos teóricos que establecen un marco comprensivo de ese enfoque, los cuales, en esos términos, han sido de utilidad.3 Sin descuidar que el método fue aditivo, en tanto no existen muchas fuentes primarias al respecto.
Las cláusulas de modificación contractual y su finalidad en las cláusulas de adaptación
En contratos con una ejecución constante y para el futuro es posible que, en la práctica negocial, su cumplimiento se torne incierto; de ahí la surge la necesidad de que las partes del contrato prevean cláusulas por las que especifiquen que, en el evento de presentarse ciertas situaciones ajenas a sus voluntades, catalogadas en el contrato como riesgosas, exista la posibilidad espontánea de que sean remediadas con la inclusión de una cláusula de adaptación, lo que permitirá una adecuación razonable del contrato, con el fin de mantener su ejecución.
Tales adaptaciones contractuales podrían hacerse bien sea mediante un ajuste unilateral por alguna de las partes —como ocurre en los contratos de trabajo o en aquellos donde existe una situación de subordinación, como sucedería en el evento de existir cláusulas de movilidad— o bien por una modificación bilateral de los contratantes. En ambos sucesos operarán, gracias a que la partes, con base en la confianza mutua y amigable, las han pactado previsivamente en el momento de contratar.
La inclusión de tales cláusulas o pactos de adaptación contractual posibilita que las partes, desde su nacimiento o formación, tengan en cuenta no solo los riesgos internos, mediante cláusulas que permitan negociar las prestaciones o la responsabilidad e, incluso, la suspensión, resolución, resciliación o terminación del contrato,4 sino también los riesgos externos, como cuando se presentan eventos exteriores a ellos que podrían perturbar la economía del contrato. En estas situaciones, este pacto previo (ex ante) podría consistir en establecer que, si se presenta algún evento aleatorio que afecte la ejecución del contrato, este se someterá a un ajuste.5
Las partes podrían especular sobre los cambios futuros que pudieran causar las modificaciones y aleas contractuales, lo que las conducirá a determinar los posibles remedios ante las consecuencias de tales cambios, todo en favor de sus mutuos intereses, con el fin de lograr una adaptación equilibrada del texto del contrato.
Al respecto son usuales la cláusula de mantenimiento de valor en las transacciones internacionales y la de revisión de precios o cláusula monetaria, en la medida en que el precio suele convertirse en esencial dentro de un gran número de contratos. A manera de ilustración, piénsese en que las partes en el texto de un contrato con un término de ejecución periódica y de larga duración definen que en cada anualidad se hará un aumento porcentual de su valor o que, en cambio, los aumentos anuales se harán sobre la cantidad de los productos de distribución sucesiva.
En consecuencia, cuando las partes anticipan los posibles riesgos que pueden recaer sobre el contrato resulta esencial que ellas puedan pactar los medios para adaptarlo, de manera que mantenga su supervivencia. Este es, en últimas, el objeto de las cláusulas de adaptación.6 Será, entonces, el ejercicio del ius variandi7 lo que permitirá a las partes hacer una modificación del contrato durante su ejecución, en especial si se está ante un contrato de largo plazo. Tal cláusula hará posible adaptar el contrato a diferentes situaciones que se presenten durante su fase de ejecución y salvaguardar el interés de la parte más débil.
La adaptación se podría hacer porque existe una disposición legal que así lo establece o bien porque hay un pacto entre las partes (ex ante) —esto es, previo al evento ajeno a su voluntad con el que se cause un grave desequilibrio de las prestaciones —por el cual se permita la modificación unilateral (que dependerá de la voluntad de una sola parte) o bilateral (que provendrá de la mutua voluntad de las partes) del contenido contractual.
Sin embargo, las cláusulas de adaptación contractual hacen que converjan dos principios, que, a la postre, resultan contradictorios. De un lado, el pacta sunt servanda y de otro, el rebus sic stantibus. El primero, en pro de la fuerza obligatoria del contrato para las partes, hará que ellas, desde un inicio, estén inevitablemente ligadas a las estipulaciones del acto. El segundo, por el contrario, admite la posibilidad de que las partes se desliguen del vínculo inicial, en caso de que sobrevengan eventos imprevisibles que arruinen sus previsiones contractuales. No obstante, tal contradicción no es más que aparente, pues ella es superable cuando las partes, sin desconocer el principio de la fuerza obligatoria, hubieran pactado, desde el nacimiento del contrato, su revisión o renegociación durante el curso de su ejecución, en caso de presentarse ciertos eventos que puedan perturbar la economía de un contrato de larga duración.8 Esto, si surgen eventos que causan desequilibrios o imposibilidades temporales del contrato mismo o que representen riesgos, aunque la causa del contrato permanezca inalterada.9 Tal tendencia es acorde a las normas modelo de unificación internacional sobre la imprevisión como excepción al principio del carácter vinculante de los contratos,10 tal como opera en nuestro derecho interno, según el artículo 868 del Código de Comercio. De manera que, aunque la norma autoriza la renegociación para que el contrato se readapte, todo resulta más fácil si las partes razonablemente pactan su adaptación y las condiciones para que ella se haga ante los eventos que suelen dar lugar a una readaptación, todo con el fin de salvar el contrato y evitar el incumplimiento.
En consecuencia, ante la presencia de una cláusula de adaptación contractual, en caso de que acontezca un riesgo contractual general o específico, se permitirá la modificación de su objeto (como sería el precio, en caso de que se hayan pactado cláusulas del tipo hardship), duración (cláusulas de renovación o prórroga), de las partes (cláusulas de cesión o sustitución) y de su contenido (cláusulas de mantenimiento de valor o indexación). Cláusulas todas parte del género de las de adaptación contractual, que resultan útiles para mantener el contrato mediante su renegociación, ante las posibles mutaciones que las partes hubieran previsto al celebrarlo y que en los contratos de tracto sucesivo o larga duración se suelen presentar durante la ejecución. Estas cláusulas evitarán que se aplique el rigor del principio pacta sunt servanda, pues en caso de su ausencia, conllevarían a la destrucción del contrato por incumplimiento.
Dadas las libertades contractuales11 que se otorgan a las partes en ejercicio del principio de la autonomía privada, al pactarse cláusulas de adaptación dentro del contrato, de manera previsiva se logra amortiguar el alea o riesgo contractual al que suelen someterse los negocios de larga o indeterminada duración, no obstante ser, en principio, bilaterales y conmutativos. Su pacto previo permitirá la supervivencia del contrato, al posibilitar una adaptación que resulte acorde a la evolución de la relación contractual como del mercado y, en general, frente a los desarrollos políticos y jurídicos, así como por riesgos económicos que afecten el negocio. A tales situaciones no escapan los contratos de larga duración o de duración indefinida, como suele ocurrir en los contratos de suministro o ventas de mercancías, aprovisionamiento de materias primas, construcción, ingeniería o, en general, en los que está inmersa la transformación de materias primas con alta tecnología. Todas ellas, relaciones negociales en las que, entre comerciantes o grupos de profesionales, se impone un deber de colaboración que, en la praxis, se traduce en la necesidad de pactar una cláusula de adaptación.
Otra de las cláusulas que forman parte de los pactos de adaptación son las aquellas de suspensión del contrato, con las que se pretende que, en caso de acontecer ciertos eventos (aunque carezcan del carácter de fuerza mayor) que logran perturbar la sana ejecución contractual, sea posible otorgar una espera provisional, en favor de la ejecución futura del contrato. Piénsese, por ejemplo, ante eventos que alteran el aprovisionamiento de mercancías o la circulación de los medios de transporte.12 Así, ante su ocurrencia, resulta necesario que las partes establezcan las condiciones para su procedencia, toda vez que la suspensión podría limitar o exonerar de responsabilidad o dar lugar a una terminación o resciliación del contrato.
Una declaratoria de suspensión podría ser automática o a petición de una de las partes, si se presentan ciertas condiciones objetivas. Incluso, la petición de cualquiera de las partes podría hacerse ante un tercero designado por ellas, con la función de verificar los eventos de manera objetiva y decidir sobre la procedencia de la suspensión del contrato y el término de esta, con lo que se exonera a las partes de sus obligaciones mutuas durante el tiempo de la suspensión. Para estos fines resulta útil y aconsejable que las partes definan la manera como se notificará la suspensión, desde cuándo se suspenderán las obligaciones, por cuánto tiempo se podrá mantener y cuál sería su plazo máximo, de manera que luego se pueda proceder y abrir paso a la resciliación.
Por último, cabe precisar que, con las cláusulas de modificación, según sea unilateral o bilateral, se puede otorgar a una o a ambas partes, desde el nacimiento del contrato, la facultad o posibilidad de modificar durante su ejecución cualquier elemento que recaiga sobre las condiciones contractuales desde un inicio pactadas, sin que con ello se pretenda acabar o terminar con el contrato.13
A diferencia de estas, las cláusulas de terminación (resolución o resciliación), entendidas como pactos que, si bien pretenden una adaptación ante ciertas circunstancias, su objetivo es acabar, destruir o aniquilar el vínculo contractual, así esa posibilidad se confíe a una o a ambas partes.14 Tal vez, la única excepción, por su efecto, es la cláusula de amputación o destrucción parcial del contrato, la cual permite eliminar una parte de este para adecuarlo a los cambios que dispone una nueva ley o reglamentación, con el fin de mantenerlo.15
Así pues, por su naturaleza, una figura es la de las cláusulas de modificación unilateral y otra es la de las cláusulas de terminación unilateral, sea que se pacten como cláusula de resolución, con la cual se facultará a una de las partes a dar por terminado el contrato en caso de incumplimiento; con ello se logra ganar tiempo, en cuanto permitiría la resolución de pleno derecho sin una necesaria intervención judicial y la determinación sobre si su efecto sería o no retroactivo.
De ahí que su utilidad sea netamente disuasiva y conminatoria, por operar como un medio de presión en favor de la ejecución del contrato, en tanto que la obligación pactada se transformaría en una de resultado reforzada por una garantía. La resolución se podría pactar por cualquier incumplimiento que las partes consideren esencial, así se trate de un simple retardo.
Por demás, se puede asignar ese derecho solo a una de las partes; sin embargo, en ese evento, la cláusula podría llegar a ser abusiva16 si con ella se causa un desequilibrio significativo entre las partes o lo podría ser a la luz de la Ley 1480, artículo 42, numerales 1 y 2, al limitar los derechos del consumidor o ser una cláusula restrictiva de responsabilidad indirecta por su efecto. Esta cláusula se interpretará de manera estricta y restrictiva, y podrá ser invocada por cualquiera de las dos partes ante el juez, no para que este se pronuncie sobre la resolución, sino para que la constate y ordene su cumplimiento.17
También podrá interpretarse como una cláusula de resciliación que, mediante una función preventiva, permita a cualquiera de las partes o a ambas reservarse la facultad de poner fin, de manera anticipada, a los contratos de ejecución sucesiva o de larga duración determinada o indeterminada, en caso de que acontezcan ciertas eventualidades que pueden depender de las partes o de situaciones externas a ellas, —por ejemplo, cambios en la situación financiera de alguna de ellas, la muerte de alguno de los sujetos, cambios normativos, paros o la variación de los precios de las materias primas, entre otros— o su incumplimiento. Su efecto no será otro que el de salvaguardar los intereses de quien haga uso de ella en su beneficio. Esos contratos podrían ser terminados de manera anticipada por una de las partes, siempre que el ejercicio de la cláusula no sea abusivo, es decir, se podría terminar el contrato cuando cualquiera de las partes, de buena fe, previo aviso a la contraparte y siempre que el contrato haya alcanzado a ejecutarse durante un cierto tiempo, toda vez que tendrá por efecto la extinción de las obligaciones para el futuro, con una importancia tal que en derecho internacional causan un cierto equilibrio de las operaciones.18
La distinción es clara, en el sentido de que, mientras que las cláusulas de modificación recaen sobre el contenido u objeto de las obligaciones del contrato, las cláusulas de terminación, en cambio, lo hacen sobre su duración.
Ambos subtipos de cláusulas recaen sobre las condiciones iniciales del contrato y también allí, una vez más, su efecto sigue siendo bien diferente, pues mientras que con la cláusula de modificación se pretende ajustar u organizar los contenidos contractuales con base en un derecho potestativo, con el fin de beneficiar su ejecución y así satisfacer las prestaciones de las partes,19 con las cláusulas de terminación (resolución o resciliación), se busca hacer desaparecer por completo el contrato mismo.20
Ahora bien, resulta claro que, mediante el pacto previo de una cláusula de modificación unilateral, se otorga a una de las partes —que por lo general es la más experimentada en el negocio— la facultad de adaptarlo, de manera que se favorece el cumplimiento contractual, frente a eventos que la inexistencia de la cláusula dificultaría. Esta cláusula operará como una alternativa ante la resciliación o terminación por incumplimiento, al punto que mantendría y garantizaría el interés del acreedor pues, sin su presencia, el cumplimiento podría llegar a ser irrealizable; sin embargo, en Colombia, el Estatuto del Consumidor las prohíbe en contratos de consumo celebrados por adhesión (art. 37 L.1480/11), si otorgan la facultad de modificación unilateral solo al profesional o a la parte fuerte del contrato.
A manera de síntesis, se ilustra la tipología de las cláusulas de adaptación contractual en el siguiente esquema:
Figura 1. Tipos de cláusulas de adaptación
Fuente: elaboración propia
Cláusulas de modificación contractual: análisis sobre su tipología
Si, bien en virtud de la libertad de determinar el contenido contractual que les otorga a las partes el principio de la autonomía privada,21 desde la existencia se pueden pactar válidamente mecanismos de modificación sobre las obligaciones a ejecutar, ellos se podrán ejercer a voluntad de una sola de las partes, siempre que exista una cláusula de modificación unilateral. Tal modificación se entiende en uno de dos sentidos: se cambian solo las obligaciones de una de las partes o el cambio se hace solo por una de las partes (A), pues si esa facultad opera solo mediante un pacto de común acuerdo, al dejarse a la voluntad de ambas partes, se estará ante una cláusula de modificación bilateral o convencional (B).
Cláusula de modificación unilateral
En estas cláusulas, el poder de modificación del contrato solo se le otorga a una de las partes. Su pacto se basa en el hecho de que, aunque el contrato obliga a las partes, este también es un acto de previsión, lo que no resulta hostil, toda vez que lo que se busca, desde la buena fe, es mantener la esencia equilibrada del contrato y más si se está en presencia de un negocio de larga duración22.
En general, las cláusulas de modificación unilateral funcionan como una válvula de escape, con la finalidad de salvaguardar el sinalagma contractual, al permitirle a una de las partes la adaptación del contrato. Estas, fundamentadas en el ius variandi negocial, tienen como efecto modificar unilateralmente el contrato, tanto en su objeto (cantidad, calidad, precio, plazos o lugar de entrega) como en sus contenidos o cláusulas contractuales.
Permitir la modificación unilateral de un elemento del contrato será útil para adaptar el contrato frente a los cambios que puedan ocurrir durante su desarrollo, de manera que su ausencia no permitiría cambio alguno.23 Tal adaptación, por lo general, se hace por el sujeto que prestablece el contrato, quien por su experiencia lo conoce mejor o posee mejores condiciones financieras. Sin embargo, no deberán ser sorpresivas, pues ello las haría contrarias a la buena fe y desequilibrantes y, por tanto, abusivas.24
Entre estas se encuentran las cláusulas de obligaciones alternativas, las de aligeramiento y las de adición, que recaen sobre las condiciones contractuales de una sola de las partes.
Cláusulas de obligación alternativa
Con una variedad, a favor de una de las partes, sea deudor o acreedor, ofrecen la opción de cumplir a su arbitrio con uno de los dos objetos a los que está obligada en la prestación. Por ejemplo, en un contrato por el que un concesionario de automotor vende (deudor) un vehículo a un comprador (acreedor), para su garantía, el automovilista podrá escoger entre dos años o 60 000 km dentro de un plazo, lo primero que ocurra, en el momento de exigirla.
Aquí, no obstante, el pacto común, cuando una de las partes toma una opción surge como efecto una modificación unilateral. Sin embargo, parte de la doctrina considera que lo único que estas cláusulas otorgan a uno de los extremos contractuales es un simple derecho de opción unilateral, en ejercicio del cual, en el momento del cumplimiento, solo esa parte podrá escoger con cuál de los objetos de la prestación cumplirá en forma correcta, sin que por ello se trate en realidad de una modificación unilateral caracterizada por una decisión en sentido estricto; esto parece acercarlas a las cláusulas de modificación bilateral, toda vez que hay un acuerdo desde el nacimiento del contrato.25
Tal posición no parece la más acertada, pues, si bien una cláusula se puede pactar en un contrato bilateral, será el poder del ejercicio unilateral de la modificación del texto inicial de las condiciones pactadas en el momento del nacimiento del contrato y sin necesidad de una aceptación posterior de la otra parte; ello hace que sea una modificación unilateral de los elementos contractuales, originada solo en la voluntad de una de las partes, sin que se requiera aceptación de la otra para que tenga efectos, al hacer uso de esa exclusiva facultad.
Es eso lo que permite una modificación unilateral26 que, de otra manera, no sería posible, pues, si se requiriera que el cambio debiera informarse previamente a la otra parte o darle una notificación posterior de la decisión, en busca de su aceptación, se estaría ante una modificación bilateral.27 Tal argumento es argüible incluso a la obligación facultativa en la que las partes han dado solo al deudor la facultad de que, en el momento del cumplimiento, modifique el único objeto inicialmente obligado para satisfacer al acreedor con uno facultativo, pues, en últimas y de conformidad con la buena fe, lo que se pretende con el pacto es que desde un inicio no existan sorpresas para las partes,28 ya que lo contrario la convertiría en una cláusula abusiva, al no permitirle a la contraparte prever el riesgo.
Cláusulas de aligeramiento
Con base en las relaciones contractuales de las partes y las ofertas posteriores que se hagan a terceros, mediante estas cláusulas se suele pactar una modificación correlativa del contrato.29 De tal manera, frente a ofertas que una parte haga a la competencia o frente a cláusulas que favorezcan a otros clientes, ellas se le darán al contratante inicial, de modo que tenga el mismo tratamiento que el cliente cercano más favorecido o con unas condiciones más ventajosas con respecto a un mismo tipo de contrato.
El uso de esta cláusula se suele subordinar a ciertos parámetros de fondo y forma. Entre los de fondo se encuentran condiciones subjetivas y objetivas. Las subjetivas se refieren al hecho de que la cláusula establezca quién será su beneficiario, quien suele ser el comprador, suministrador o concesionario. En las objetivas, las partes definirán los eventos que ante terceros harían posible su uso frente a condiciones más ventajosas sobre calidades, cantidades y precio; piénsese, por ejemplo, cuando durante la ejecución de un contrato un vendedor mayorista ofrece a los minoristas de una misma zona un producto a un determinado precio y a otro cliente comprador se lo ofrece a un mayor precio. En virtud de esta cláusula, de inmediato se tendrá que igualar el precio al del menor costo y, en todo caso, al que resulte ser el precio más ventajoso para el nuevo comprador de la misma zona frente a calidades y cantidades comparables.
Con respecto a los parámetros de forma se suele establecer, dentro de la cláusula, una condición formal, consistente en la obligación de informar las condiciones más ventajosas dadas a un tercero. Sin embargo, al tratarse de una relación de confianza, ello no suele ocurrir, con lo que la deja como letra muerta, pues su uso, en la práctica, resulta muy difícil, ya que no será fácil saber si hay contratos similares, en la medida en que los precios frente a terceros pueden cambiar por los términos de pago, calidad y cantidades de compra. Además, aunque se pacte que se informará a los clientes contratantes, no hay manera de ejercer un control directo sobre los libros contables o de comercio. No obstante, una cláusula sobre un precio más ventajoso permitiría la variación del precio, mas no de las demás disposiciones del contrato.
Ante dificultades como las de saber de manera global qué será más o menos beneficioso para el desarrollo de un contrato, la determinación y desde cuándo se haría la modificación del contrato, parece que lo más práctico para superar estas dificultades es pactar el empleo de la cláusula desde el día en que se dé a un tercero una condición más ventajosa y sin lugar a rembolsos retroactivos. También parece ser útil fijar dentro de ella una fórmula de precios diferentes con modalidades para su pago a plazos y prever una forma de evaluar los procesos, lo cual podría hacerlo una de las partes o un tercero.
Cláusulas de adición
Con estas se suelen dar mayores poderes de modificación a una de las partes, de manera que ella tendrá el poder de cambiar, cuando lo estime, el método o la manera de efectuar la prestación, así como, anticipar o ampliar los plazos de entrega que en un inicio se hubieran pactado.30
Es común incluir en las cláusulas de modificación, conforme al ius variandi, aquella de interpretación discrecional unilateral de los pactos, la cual tiende a considerarse presuntamente abusiva cuando se pacta en contratos de consumo, según la Directiva UE 13/93, modificada por la Directiva UE 83/11.
Otras cláusulas que, aunque obedezcan a una manifestación del ius variandi, por sus efectos tienen una estrecha relación con las cláusulas restrictivas de responsabilidad son aquellas que otorgan el poder unilateral a una de las partes de determinar si el objeto vendido o el servicio prestado que se adeuda es conforme a la prestación prevista en el contrato. Tal pacto, en el derecho interno, resulta abusivo, sin admitir prueba en contrario, al estar en la lista negra del Estatuto del Consumidor (num. 7, art. 43, L. 1480/11), mientras que solo se considera presuntamente abusiva y admite prueba en contrario, dentro de la lista gris del Codice del Consumo italiano de 2005 (lit. p, num. 2, art. 33). El efecto de esta cláusula no es otro que la preclusión, para la víctima, de la posibilidad de promover las acciones que tendría, en caso de falta de conformidad por mala calidad o fallas de funcionamiento. Ello, permitiría ejercer los controles de abusividad a una cláusula limitativa de responsabilidad que restrinja los derechos de la víctima a accionar por un cumplimiento inexacto.31
Si bien en Colombia no hay una norma que, en general, establezca la presunción de abusividad en lista gris de las cláusulas que implican el ius variandi unilateral en materia de consumo, esta, en cambio, sí se consagra dentro del listado gris del BGB alemán (núm. 4 del §308), listado que no aplicaría en tema de contratos entre empresas o con profesionales a los que se haría un control más acorde con el criterio general del equilibrio de las prestaciones.
Cláusula de modificación bilateral
Ante la ocurrencia de eventos imprevistos o fluctuantes y ajenos o extraños a la voluntad de las partes durante la ejecución de un contrato de larga duración, sea sucesiva o indeterminada, ellas pueden prever que, frente a los cambios contractuales por los riesgos que podrían afectar la economía y el equilibrio del contrato, se utilizarán mecanismos que les permitan, de buena fe, modificar o adaptar el contenido del contrato.32 Tal intervención será menos difícil si las partes lo han definido en una cláusula de renegociación33 o adaptación, v.gr. las hardship o de imprevisión, reprogramación, equidad, salvaguarda o revisión, con las que se pretende mantener tanto el espíritu o el ser del contrato como su equilibro inicial, de manera que se mantenga perenne ante las fluctuaciones.
Tales cláusulas de adaptación aparecen en los sistemas francés, italiano, belga y colombiano, los que, en común, al estar sometidos al principio pacta sunt servanda, dejan poco espacio a la teoría de la imprevisión. Esos sistemas, a diferencia de los anglosajones, adoptan la máxima rebus sic stantibus.
En una tendencia unificadora o armónica, esto inspira la validez de principio de las cláusulas de adaptación, al considerarlas convenientes, tal y como se consagra en los textos de legislación soft, como los Principios de derecho europeo de contratos (art. 6:111, lit. 2, inc. a PDEC) de la Comisión Lando, en los Principios de los contratos del comercio internacional de Unidroit (arts. 6.2.2 y 6.2.3, PCCI), el Código Europeo de Contratos (art. 157) del grupo de Pavia y el Draft (III art. I:110).34
Esas cláusulas de revisión buscan adaptar el contrato a situaciones posteriores, imprevisibles y ajenas a la voluntad de las partes, como sería una variación del volumen de negocios o los índices de inflación que hagan que el cumplimiento resulte en exceso oneroso y evidencie la necesidad de renegociarlo o modificarlo, todo con la finalidad de encontrar entre ellas una amigable solución y restablecer los intereses que las han inspirado desde el inicio del contrato. Luego de la época de la COVID-19 y posterior al advenimiento de hechos ajenos a las partes como la crisis económica, la escasez de productos y combustibles, devaluación, guerras, situaciones meteorológicas e inflación, resulta más que razonable la estipulación de una cláusula de modificación unilateral o bilateral, como un mecanismo de salvaguarda contractual en condiciones de fondo subjetivas y objetivas, y aquellas que las partes pacten libremente.35
Las condiciones de fondo pueden ser de tipo subjetivo, si el mecanismo de adaptación o salvaguarda se establece en interés y por iniciativa de cualquiera de las partes o si ese privilegio se reserva solo para una de ellas. Serán de tipo objetivo cuando en las cláusulas de salvaguarda se determinen situaciones, hechos, circunstancias o eventos sobrevinientes específicos que, según su duración, riesgos o consecuencias perturbadoras, comprometan, por su prolongación temporal, el equilibrio o la economía contractual en contra de una de las partes.
Con respecto a las condiciones de forma, la cláusula de modificación que justifica la adaptación debe prever entre las partes una obligación de información, que se materializará mediante una comunicación verbal o escrita que dará inicio a la renegociación.36
Estas condiciones garantizarán la funcionalidad de las prestaciones económicas, la larga duración del contrato o la rentabilidad de la inversión específica de la empresa. De ahí que, mediante las cláusulas de adaptación, sea necesario mantener el desarrollo coherente de los intereses de las partes en la funcionalidad del contrato, lo cual no deja de ser discutible en los contratos asimétricos,37 análisis que escapa al objeto del presente estudio, pero se deja indicado.
Conclusión
Las cláusulas sobre la modificación de los contratos se emplean, por lo general, en aquellos de larga duración, de ejecución diferida o continuada o de tracto sucesivo, para mantener o adaptar el contrato frente al acontecer de hechos imprevistos, excepcionales y ajenos a la voluntad de las partes, que pueden atentar contra los parámetros generales que dieron origen a su formación, al desequilibrar gravemente las prestaciones y poner en situación de dificultad el cumplimiento y la satisfacción del vínculo contractual.
El derecho empresarial parece más permisivo ante la validez de dichas cláusulas, pero, cuando son usadas en derecho de consumo, parece que lo esencial es determinar los mecanismos que no se puedan catalogar de abusivos, de manera que el consumidor quede efectivamente indemne frente a la variación y no solo de manera formal; ello podría garantizarse con una adecuada y razonable información sobre la modificación, la no vinculación a la modificación mientras no sea aceptada por el destinatario y que el consumidor tenga la opción de cambiar de contratante o proveedor, o seguir mediante compensaciones bajo la idea de equilibrio contractual y que se le puedan mantener las condiciones iniciales, si no las acepta.38
Una cláusula de modificación es válida si se pactó desde un inicio y se da aviso a la parte, de una manera transparente y razonable, que se hará uso de ella frente al advenimiento de un evento ajeno a las partes que, aunque afecte el equilibrio sinalagmático, no comprometa irremediablemente la funcionalidad o esencia del contrato, pues lo que interesa es garantizar la proporcionalidad inicial de las prestaciones pactadas ante las nuevas condiciones económicas, jurídicas y políticas contractuales sobre el alea y los riesgos del mercado, para asegurar la funcionalidad de las prestaciones económicas, la larga duración del contrato y la rentabilidad de la inversión específica de la empresa.
Notas
1 Fernando Hinestrosa, “Teoría de la imprevisión”, Revista de Derecho Privado, núm. 39 (2020): 12, https://doi.org/10.18601/01234366.n39.02 (acceso 11-01-2022).
2 Germán Silva García, "El proceso de la investigación sociojurídica en Colombia", Diálogo de Saberes, núm. 15 (2002): 9-32; Germán Silva García et al., "Abrir la caja de pandora: retos y dilemas de la criminología colombiana", NovumJus 15, núm. Especial (2021): 383-420, https://doi.org/10.14718/NovumJus.2021.15.E.15 (acceso 11-01-2022).
3 Germán Silva García, "¿El derecho es puro cuento? Análisis crítico de la sociología jurídica integral", Novum Jus 16, núm. 2 (2022): 49-75, https://doi.org/10.14718/NovumJus.2022.16.2.3 (acceso 11-02-2022); Germán Silva García et al., "Das distorções da criminología do Norte global a uma nova cosmovisão na criminologia do Sul", Dilemas: Revista de Estudos de Conflito e Controle Social 15, núm. 1 (2022): 179-199, https://www.redalyc.org/journal/5638/563869952008/html/(acceso 11-02-2022); Luisa María Acevedo et al., "La flexibilización del estándar de buena fe exenta de culpa en los procesos de restitución de tierras" en El debate sobre la propiedad en transición hacia la paz: desafíos en el marco de la justicia transicional en Colombia, ed. Sergio Latorre Restrepo et al. (Bogotá: Universidad del Rosario, 2021), 203-258; Germán Silva García y Bernardo Pérez-Salazar, "El papel de la investigación en la educación jurídica: un problema de poder y colonialidad", Revista Pedagogía Universitaria y Didáctica del Derecho 8, núm. 2 (2021): 61-80, https://doi.org/10.5354/0719-5885.2021.61453 (acceso 11-02-2022); Germán Silva García et al., "El desarrollo de la sociología jurídica latinoamericana", Opción 35, núm. 25 (2019): 1136-1196, https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=8416591 (acceso 11-02-2022).
4 La terminación como acto unilateral al no tener prohibición legal se podría dar, si esa facultad se pacta en el contrato y será válida si su ejercicio es razonable como lo sería cuando medie preaviso. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de agosto de 2011, Exp. 11001-3103-012-1999-01957-01, M. P William Namen.
5 Pierre Mousseron et al., Technique contractuelle, 4a ed. (Levallois: Francis Lefevbvre, 2010), 617 y ss.
6 Régis Fabre, "Les clauses d'adaptation dans les contrats", Revue trimestrielle de droit civil 82, núm. 1 (1983): 1-6.
7 El ius variandi entendido como el poder de modificación de las condiciones del contrato, características del producto o servicio, con independencia de que exista un motivo justificado. Francesca Coluzzi, "3 comma, n. 11" en Clausole vessatorienei contratti del consumatore, coord. Guido Alpa y Salvatore Patti (Milán: Giuffré, 2003), 457.
Sobre algunos usos véase Martha Lucía Neme Villareal, Facultades contractuales de ejercicio unilateral: como usarlas sin incurrir en abuso. La buena fe otorga criterios para el legítimo ejercicio del ius variandi (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018), 23 y ss.
8 El incumplimiento de esta obligación de negociar de conformidad a la buena fe daría lugar a una responsabilidad contractual abusiva. Geneviève Viney, Introduction à la responsabilité (París: LGDJ, 2007), 553.
9 Rabu Gaylor, "Clause d'adaptacion" en Les principales clauses des contrats d'ajjairres, dir. Jacques Mestre y Jean-Chistophe Roda (París: Lextenso, 2011), 51 y ss.
10 Al respecto, se remite a la posibilidad que tienen las partes de modificar el contrato si lo han pactado que plantean en los Principios Unidroit en su art 1.3 comentario 2 e, incluso, si hay una norma que lo permita bajo una cláusula de imprevisión artículos. 6.21 a 6.2.3.
11 Juan Carlos Villalba Cuéllar y Mónica Lucía Fernández Muñoz, "Los principios del derecho de los contratos su expresión en el derecho de la protección al consumidor" en Los principios del derecho contractual y su extensión al derecho de consumo, dir. José Manuel Gual Acosta (Bogotá: Ibáñez, 2020), 23.
12 Tanya Agarwal, "Revaluación de los contratos de arrendamiento de aeronaves de la era de la pandemia: cómo navegar los retos de invocar la fuerza mayor mediante la aplicación de onerosidad excesiva en el derecho mercantil internacional", Novum Jus 15, núm. especial (2021): 79-101, https://doi.org/10.14718/NovumJus.2021.15.E.8 (acceso 11-03-2022).
13 Hervé Lécuyer, “La modificación unilateral del contrato”, Revista de derecho privado, núm. 21 (2011): 259, https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/2990 (acceso 10-02-2022).
14 En Colombia es posible terminar el contrato unilateralmente en ciertos casos que prevé la ley, pero nada prohíbe que ello se pueda pactar en el contrato para facultar a una o ambas partes.
15 Mousseron et al., Technique contractuelle, 631 y ss.
16 Isabelle Arnaud-Grossi, "Clause abusive" en Les principales clauses des contrats d'ajjairres, dir. Jacques Mestre y Jean-Christophe Roda (París: Lextenso, 2011), 19-31.
17 Jean Marmayou, "Clause resolutoire" en Les principales clauses des contrats d'ajjairres, dir. Jacques Mestre y Jean-Chistophe Roda (París: Lextenso, 2011), 945 y ss.
18 Benjamin Barthe, "Clause de résiliation" en Les principales clauses des contrats d'ajjairres, dir. Jacques Mestre y Jean-Christophe Roda (París: Lextenso, 2011), 929.
19 José Manuel Gual Acosta, "Cláusulas de modificación unilateral de los contratos: entre necesidad y abusividad", Nuevos desajíos del derecho 1, núm. 1 (2021): 57-62, https://doi.org/10.15765/ndd.v1i1.1770 (acceso 10-2-2022).
20 Ranfer Molina Morales, "La terminación unilateral del contrato por incumplimiento", Revista de derecho privado, núm. 17 (2009): 77 y ss., https://revistas.uextemado.edu.co/index.php/derpri/article/view/411 (acceso año11-2-2022); Anne Kerhuel, "Clause de modification unilateral", en Les principales clauses des contrats d'ajjairres, dir. Jacques Mestre y Jean-Chistophe Roda (París: Lextenso, 2011), 623 y ss.
21 Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones II, Volumen I: De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015), 314 y ss.
22 Existen posiciones encontradas en la doctrina: unos la admiten, al justificar una alteración o modificación unilateral frente al descubrimiento de ciertos vicios de un producto o servicio que dejen de garantizar la seguridad de un consumidor, mientras que la doctrina mayoritaria es partidaria de su validez de principio, a fin de modificar el objeto de la prestación o cualquier otro aspecto del contenido contractual si se ha pactado, como una manifestación del ius variandi o si hay una ley que lo permite. Por demás, es una cláusula plenamente vigente en época de crisis, como la actual pandemia global de la covid-19, que invita a la posibilidad de una renegociación de los contenidos contractuales si existe un motivo razonable o justificado que así consideren las partes, para que la adaptación no implique ventajas solo para una de ellas; esto, en favor de la seguridad jurídica. Giorgio Lener y Roberto Bocchini, "Gli elenchi di clausole vessatorie" en I contratti dei consumatori, tomo I, dir. Enrico Gabrielli y Enrico Minervini (Turín: UTET, 2005), 259; Coluzzi, "3 comma, n. 11", 457 y ss.; José Manuel Gual Acosta y Javier Franco, "Cláusulas abusivas y pandemia un análisis bajo los criterios de equilibrio, justica y solidarismo (cláusulas de irresponsabilidad y modificación unilateral)" en Desafíos del derecho en época de pandemia covid 19, dir. José Manuel Gual Acosta y Mónica Lucía Fernández Muñoz (Bogotá: Ibáñez, 2020), 73 y ss.; Lécuyer, "La modificación unilateral", 257 y ss.
23 Kerhuel, "Clause de modification unilateral", 623 y ss.
24 Martha Lucía Neme Villareal, "Buena fe subjetiva y buena fe objetiva: equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos", Revista de derecho privado, núm. 17 (2009): 45 y ss., https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/410 (acceso 10-02-2022); Camilo Andrés Rodríguez Yong, Una aproximación a las cláusulas abusivas (Bogotá: Legis, 2013), 23 y ss.; José Manuel Gual Acosta, Cláusulas de irresponsabilidad: entre asimetría desequilibrio y abusividad (Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2015), 61 y ss.
25 Kerhuel, "Clause de modification unilateral", 623 y ss.
26 En Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitramiento, Tecnoquímicas vs. Comcel, Laudo Arbitral del 13 de julio de 2009, A. Carlos Jaramillo, Juan Cárdenas y Carlos Manrique, se consideró valida una cláusula de modificación unilateral que se había pactado en un contrato de suministro o distribución, ya que no existe una regla general de prohibición de tal facultad y la cláusula era acorde con la buena fe y no era abusiva o desproporcionada. Diferente, en cambio, cuando no se ha pactado esa facultad. Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitramiento, Distribuciones Villamil Vs Bavaria, Laudo Arbitral del 30 de enero de 2014, A. Ricardo Vélez, Armando Bonivento y Ernesto Rengifo.
27 Se ha sostenido que la modificación en un contrato de seguro requiere el consentimiento del otro (art. 1146, CCo.). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC-5679 del 19 de diciembre de 2018, Exp. 66001-31-03-002-2010-00059-01, M. P Ariel Salazar. Como se observa, existen normas específicas que limitan la autonomía de la voluntad, pero nada implica que por autonomía privada no se puedan modificar de manera unilateral otros contratos, siempre que se pacte de manera previa y no se trate de una cláusula abusiva que, en efecto, sea potencialmente abusiva en contratos de consumo y además está prohibida por el artículo 37 de la Ley 1480 en contratos de celebrados por adhesión que sean de consumo. La Corte, en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC-1806 del 24 de jebrero de 2015, Exp. 85001-3189-001-2000-00108-01, M. P Jesús Vall de Ruten Ruiz, consideró que la modificación unilateral de los sellos, como requisito de seguridad para el giro y el pago de cheque, era ineficaz por abusiva, lo que se comparte, en la medida en que se está en presencia de un contrato por adhesión de consumo y que, además de contrariar la buena fe, resulta desequilibrante; asimismo, para que el banco tuviera derecho a una modificación unilateral, debió pactarla, lo cual no sucedió así. De ahí que se pueda deducir que la regla es que la modificación unilateral debe ser acordada y negociada por las partes; ello no obsta para que el Legislador, en casos específicos, establezca requisitos adicionales de validez, como sería informar, tal como lo establece el art. 10 de la Ley 1328 de 2009, y deja libre derecho a no aceptarla, o en cambio exija, en otros eventos, una aceptación expresa sobre la modificación, como ocurre en Chile, pero que contraría los arts. 38 y 42 de la Ley 1480 de 2011. Ernesto Rengifo García, Las jacultades unilaterales en la contratación moderna (Bogotá: Legis, 2014), 75-80; Gerard Rincón Andreu, "Cláusulas abusivas en contratación bancaria: doble control de transparencia en España y la Unión Europea", Novum Jus 13, núm. 2 (2019): 124 y ss., https://doi.org/10.14718/NovumJus.2019.13.2.6 (acceso10-10-2022).
28 Ugo Grassi, "Sub art 1469-bis, comma 3, n. 11" en Clausule vessatorie e contratto del consumatore, 3a ed., vol. I, coord. Ernesto Cesàro (Padua: Cedam, 2001), 291-295.
29 Mousseron et al., Technique contractuelle, 620 y ss.
30 Mousseron et al., Technique contractuelle, 623 y ss.
31 José Manuel Gual Acosta, Cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad civil (Bogotá: Ibáñez, 2012), 121 y ss.
32 Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats: régimes d'indemnisation (París: Dalloz, 2002), 810.
33 Carolina Blanco Alvarado y Milton Julián Cabrera Pinzón, "Naturaleza jurídica de la cláusula de renegociación en el contrato de concesión de las obras de infraestructura vial", Novum Jus 16, núm. 1 (2022): 229, https://doi.org/10.14718/NovumJus.2022.16.1.10 (acceso 10-04-2022).
34 José Félix Chamie Gandur, La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013), 363 y ss.
35 Francesca Benatti, "La revisión del contrato en época de covid" en Desajíos del derecho en época de pandemia covid 19, dir. José Manuel Gual Acosta y Mónica Lucía Fernández Muñoz (Bogotá: Ibáñez, 2020), 129.
36 Lécuyer, "La modificación unilateral", 257 y ss.
37 Stefano Pagliantini, "Modificazione unilaterale del contratto" en Enciclopedia del diritto, vol. VI (Milán: Giuffre, 2013), 487 y ss.
38 Rodrigo Momberg, "Las cláusulas de modificación unilateral en los contratos de consumo" en Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, coord. Francisca Barrientos Camus (Santiago: Universidad Diego Portales, 2014), 173 y ss.
Referencias
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