ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA, TECNOLÓGICA O INNOVACIÓN

Tensiones y (des)encuentros en la relación entre política y derecho:
elementos para pensar la justicia y el fortalecimiento de la democracia

Tensions and (Dis)Encounters in the Relationship between Politics and Law.
Elements for Thinking about Justice and the Strengthening of Democracy

Código: 1048592720
• Autor: istockphoto.com


10.14718/NovumJus.2023.17.2.11



Julio Rafael Quiñones Páez* Ivonne Patricia León**

* Doctor en Ciencias Políticas, profesor del Departamento de Ciencias Políticas y director del grupo de investigación en Teoría política contemporánea (Teopoco) de la Universidad Nacional de Colombia.
0000-0002-3555-6303.
jrquinonesp@unal.edu.co

** Doctoranda en Derecho, docente e integrante del grupo de investigación en Derecho constitucional y derechos humanos de la Universidad Nacional de Colombia.
0000-0003-0899-759X.
ipleonp@unal.edu.co


Recibido: 13 de enero de 2023
Evaluado: 25 de mayo de 2023
Aceptado: 29 de mayo de 2023

Cómo citar este artículo [Chicago]: Quiñones Páez, Julio Rafael, e Ivonne Patricia León. "Tensiones y (des)encuentros en la relación entre política y derecho: elementos para pensar la justicia y el fortalecimiento de la democracia". Novumjus 17, núm. 2 (2023): 279-300. https://doi.org/10.14718/NovumJus.2023.17.2.11



Resumen

La idea de justicia, influida por el pensamiento liberal, ha sido mediada por la posibilidad de alcanzar un consenso racional entre individuos libres y autónomos, cuyo sustento se encuentra en una idea de la naturaleza humana que restringe las emociones en favor de la racionalidad y, con ello, define la separación entre política —entendida como conflicto—y derecho —entendido como consenso—. Tal separación debe ser superada por un modelo de justicia capaz de sustentar el conflicto político, que reconozca la naturaleza humana desde las emociones y fundamente una comprensión de la democracia como puente entre el derecho y la política, en tanto mecanismo de compromiso capaz de canalizar el conflicto y, a partir de allí, dotar de legitimidad al Estado y a la Constitución para proteger a las minorías.

Palabras clave: justicia, democracia, teoría política, conflicto, minorías, Constitución.



Abstract

The idea of justice, influenced by liberal thought, has been mediated by the possibility of reaching a rational consensus between free and autonomous individuals, whose sustenance is found in an idea of human nature that restricts emotions in defense of rationality, and with it, establishes the separation between politics, understood as conflict, and law, understood as consensus. Such a separation between politics and law must be overcome by a model of justice that is capable of sustaining political conflict, that recognizes human nature from emotions, and that, in so doing, underpins an understanding of democracy as a bridge between Law and Politics, as a mechanism of compromise capable of channeling conflict and, from there, providing the State and the Constitution with legitimacy for the protection of minorities.

Keywords: Justice, democracy, political theory, conflict, minorities, Constitution.



Introducción

La Modernidad occidental supuso la fe en el consenso y el destierro de la violencia del campo de lo político, al limitarlo con la razón, que tiene su expresión en el derecho. Según Mouffe, la finalidad de estructurar una sociedad cada vez más democrática se centró en crear un consenso racional mediante procedimientos deliberativos adecuados, cuyo propósito es la producción de decisiones que contienen un punto de vista imparcial, en el que se privilegia el interés de todos por igual.1 Así, la relación entre poder y derecho queda enmarcada en la lógica del conflicto y del consenso: lo jurídico expresará la igualdad de los individuos ante la ley y lo político será subsumido por el choque o la tensión de las pasiones.2

La correlación entre el derecho y la política se delineó por las posibilidades y los conflictos de la convivencia en sociedad. Dicha relación permite, en ocasiones, la adopción del punto de vista de las reglas para alcanzar la estabilidad social y, en otros momentos, de la perspectiva del poder, necesaria para lograr la obediencia a las reglas establecidas.3

En el mismo sentido, la edificación de los límites entre el derecho y la política están marcados por la oposición entre la razón y la pasión, las cuales rigen las acciones de los seres humanos. Entonces, la historia del pensamiento moderno está centrada en la razón, la perfección técnica, la sistematicidad, la conceptualización, la supremacía funcional y el individualismo racionalista. Lo anterior se impone sobre lo no racional, cimentado en las pasiones y las emociones.4

La propuesta de instituir una teoría pura del derecho, desarrollada por Hans Kelsen, fija los parámetros de una ilustración lógico-formal del universo normativo, en la que se erige, a partir de la pureza metódica, la posibilidad de una ciencia jurídica. La validez del derecho queda referida a la observancia de las obligaciones dispuestas en el sistema jurídico, sin que interfiera un contenido moral, sociológico, cultural o psicológico.5 Lo anterior lleva a Gustav Radbruch a señalar que "el positivismo jurídico, con su noción de la ley es la ley, ha dejado indefensos a los juristas frente a las leyes de contenido injusto o criminal".6

Esta tensión entre derecho y política fue identificada por los griegos, al discutir sobre la mejor forma de gobierno. Para unos, los mejores hombres debían gobernar sin que nada pudiera limitarlos ni constreñirlos en su ejercicio del poder. Para otros, siempre existía el peligro de que el poder corrompiera a los gobernantes, por lo cual debía existir una serie de leyes a las cuales estuvieran sometidos. En ese debate, el derecho será la expresión del poder político en el primer caso, mientras que, en el segundo, ocurriría lo contrario. Las Constituciones actuaban en este contexto como la expresión de las ilusiones de una sociedad futura más justa y mejor, al impedir los abusos de poder y, al mismo tiempo, garantizar los derechos de las personas, incluso de aquellos que se consideraran previos a la Constitución.7

La democracia no puede concebirse simplemente como el gobierno incondicional de las mayorías, por cuanto esa idea conduce a una anulación de la propia democracia; por ello es necesario admitir la existencia de unos temas que permanecen sustraídos del debate democrático y, por tanto, no se deben tocar. En este sentido, Gargarella pone a la vista la existencia de los pactos constituyentes y la supremacía de la Constitución sobre las leyes.8 Cabe considerar la problemática derivada del elitismo político, el cual aparece como una respuesta natural por parte de los sectores privilegiados frente a la mayoría de la población, que era asumida como inculta y violenta y, por tanto, inhabilitada para participar en la política. La intervención de las masas en política aparecía como susceptible de decaer en explosiones de violencia incontenible. Incluso, su participación en la democracia se concebía como un impedimento para adoptar decisiones justas.9

La relación entre derecho y política se configura como un lugar de encuentro para fortalecer la democracia a partir de la realización de los derechos humanos, del fortalecimiento de la institucionalidad y de la participación de la ciudadanía en contextos globales. A partir de lo anterior, el presente artículo tiene como propósito establecer la interacción entre política y derecho desde diversos autores y corrientes epistémicas, en busca de llamar la atención sobre la necesidad de un modelo que fortalezca la democracia, en un escenario en donde la fragmentación de las identidades colectivas —en particular aquellas centradas en el Estado y sus instituciones— está en constante crecimiento con sentimientos antipartidistas, pérdida de la confianza en las instituciones democráticas y surgimiento de movimientos sociales con reclamos de mayor representación.

Para cumplir con ese objetivo, el texto se estructura de la siguiente manera: en el primer apartado se aborda la relación entre la política y el derecho, incluidas las tensiones y continuidades que se producen entre estos campos en varios momentos históricos. Mas adelante se identifican los procesos que causan la ruptura y la diferenciación entre la política y el derecho, así como las tensiones sobre el concepto de Constitución y su estrecha relación con la democracia. En el tercer apartado se introducen nuevos campos de discusión, en particular, acerca del alcance de una concepción de la justicia que legitime la democracia liberal.


Reconstruir la relación entre política y derecho

En la antigua Grecia, ley (nomos) y justicia (Dike) eran los ejes que estructuraban y mantenían unida la organización política, centrada en las polis. Entre los siglos VIII y VI a. C, el derecho se administraba conforme a la costumbre y la tradición oral, bajo la autoridad de Zeus y con la guía de Themis. La justicia era el principio general que regía la comunidad y fundamentaba la paz y la armonía.

Más tarde apareció la ley escrita, que se identificó con la diosa Dikê (hija de Zeus y Themis), para referirse, primero, al orden normal de los acontecimientos y, luego, a la sentencia que corregía lo que debería ser de otro modo. Se separó, entonces, la concepción de Dikê y de nomos, pues esta última se dejó para identificar la noción del derecho como costumbre o norma. Desde la perspectiva de Themis, el derecho quedó atado a la legalidad. Sin embargo, desde la concepción de Dikê, el derecho se articuló a la justicia y la igualdad, convertido en el ideal de lucha contra el poder injusto y la emergencia de los ciudadanos de tomar parte en las cuestiones públicas.

Una evolución posterior vinculó la idea de justicia con la de virtud iàreté), con lo que se introdujo el problema de la moral a las consideraciones sobre el derecho.Justicia y derecho eran equiparados en el pensamiento socrático, al elevar el ideal moral de lo correcto o lo bueno a la obediencia a la ley. Platón explicó la relación entre justicia y conocimiento, nomos y lôgos, y planteó la necesidad de un gobierno de la ciudad en manos de los filósofos, al encontrar en ellos los más seguros guardianes del Estado.

El pensamiento occidental medieval descansó sobre la construcción griega clásica del derecho, que ponía al hombre en un orden de cosas divino. Las obras de Aristóteles, Platón, Ptolomeo y Euclides, entre otros, fueron recogidas y traducidas por los árabes, lo que fue posible gracias a los contactos entre árabes y judíos, y la llegada del islam a España y parte de Francia, lo que mantuvo focos de la cultura y pensamiento griego hasta 1453. El judaismo también fue influido por el pensamiento de la Grecia clásica, en particular por la figura de Alejandro Magno en lo que hoy es Israel; con ello, la filosofía aristotélica nutrió los conceptos de alma y sustancia.

El derecho estaba imbuido en la vida política y religiosa y, en esta medida, en la costumbre y en la moral. La Iglesia sirvió de apoyo para las intervenciones de los príncipes en la construcción y el uso del derecho, muchas veces con intereses éticos y eclesiásticos. El príncipe derivaba su autoridad directamente de Dios, por lo que no era posible el derecho a la resistencia. Solo cuando el fallo era evidentemente contrario a los mandamientos de la ley eterna o sacra era posible desobedecer, toda vez que la validez del derecho reposaba en el derecho natural, que se mantenía intacto y precedía los poderes del príncipe.10

La Constitución medieval se relacionaba con la configuración efectiva del poder, alejada de una realidad normativa racional, objetiva y abstracta. Se trataba de un derecho que se cosificaba, identificado con las cosas y los lazos personales de los cuales emergió. Era una estructura política en la que los poderes universalistas como la Iglesia católica y el Sacro Imperio Romano Germánico cohabitaban con poderes territoriales como los de los reyes, príncipes aristocráticos y señores feudales, entre otros. El pluralismo jurídico estaba atado a supuestos territoriales y personales, puesto que no había un Estado o poder político capaz de imponer normas con validez general o universal.11

El derecho de la Edad Media era entendido como una realidad concreta, que surgía de las costumbres y las prácticas contextúales y no podía separarse de la comunidad, pues involucraba la defensa de su existencia y el honor de las personas, lus y honor eran elementos indiferenciados que conducían a identificar el derecho con la justicia, lo que se acentuó gracias a su fundamento teológico. No obstante, el pluralismo jurídico estaba "constituido por la coexistencia e interferencia de pequeños ordenamientos jurídicos originados en la costumbre o en el pacto y dotados de un ámbito muy restringido de validez".12

En los siglos XII y XIII se produjo una reacción contra el pluralismo jurídico que había caracterizado a la Edad Media, que apelaba a un tiempo mejor en el que el derecho era uno. La recodificación del derecho romano había puesto en manos de los monarcas los instrumentos para crear y consolidar unidades políticas o estados: por un lado, el uso del ius scriptum que, según las instituciones de Justiniano, recogían todas las fuentes del derecho (excepto la costumbre); por otra parte, el monarca tenía la facultad de promulgar las leyes y su no sujeción al derecho positivo.

Poco a poco se fue abriendo paso una legitimidad racional opuesta a una legitimidad tradicional, lo cual fue posible gracias a la apelación al derecho natural. En un contexto en el que derecho, justicia y bondad eran sinónimos, el derecho natural se presentaba como una forma de posibilitar una nueva forma del derecho. El iusnaturalismo instituía la relación entre el derecho divino y el derecho consuetudinario y, al mismo tiempo, como consecuencia de la influencia aristotélica, introdujo el fundamento en la razón, con lo que progresivamente se desligó de la Biblia.

Durante los siglos XVII y XVIII se empleó el concepto de commonwealth para designar a la sociedad política cuya base es el bienestar común; su existencia quedó atada al consentimiento de los gobernados mediante un pacto o contrato social. El constitucionalismo moderno fue influido por el pensamiento clásico de griegos y romanos y su reinterpretación durante el Renacimiento italiano, sobre todo en la obra de Maquiavelo, quien difundió el concepto de Estado. Dicho término hacía referencia, por un lado, al estado de naturaleza como una situación específica y, por otro, a un orden jurídico-político centralizado.

En el contexto francés del siglo XVIII, el absolutismo y el despotismo ilustrado abrieron las discusiones sobre los límites al poder por medio del equilibrio de poderes y la afirmación de los derechos individuales, cuyo origen estaba en los derechos naturales. Fue Montesquieu quien avanzó en este camino, con el propósito de enjuiciar al despotismo como antítesis de la libertad política. Se basó en que la ley y el Estado debían ser funcionales a los pueblos e incluyó consideraciones históricas y geográficas con las cuales justificó la actuación de la autoridad política.

De esta forma, si el territorio era extenso, entonces el despotismo podía ser necesario, mientras que, en territorios pequeños, la monarquía regulada y limitada era la mejor fórmula. El concepto de ley hizo uso de un desarrollo científico que le permitió incluir la idea de libertad, con lo que se aislaron las concepciones morales o virtuosas. En este sentido, Montesquieu fundó la libertad sobre un orden institucional que más tarde dio origen al principio de legalidad.13

La estructura institucional separó los poderes en tres clases, a saber: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. En consecuencia, se separaron la capacidad para promulgar, emendar o derogar las leyes; la posibilidad de disponer sobre la guerra y la paz, y la potestad de juzgar y castigar los delitos. Aunque este planteamiento no alcanzó una división funcional entre los poderes y situó al Poder Legislativo entre el Parlamento y el rey, la estructura institucional ideada por Montesquieu se erigio como la garantía de no abuso del poder cuando, por su disposición, el poder frena al poder; fue la premisa del gobierno mixto y moderado.

La actividad jurídica, desde esta perspectiva, era meramente cognoscitiva, sin voluntad ni valoración individual; además, partía de la distinción entre la ley —como momento de creación del derecho— y la sentencia —como el momento de su aplicación deductiva y racional—. Según Grossi, el derecho dejó de ser ordenamiento y se convirtió en norma y mandato; los abogados quedaron relegados al papel de exégetas y transmisores pasivos de una voluntad emanada desde lo alto, en la que no tienen cabida diferencias sociales ni fragmentaciones.14

La centralidad de la soberanía popular y la relación entre gobernantes y gobernados le dio sentido al andamiaje jurídico del Estado, concebido como el mecanismo de legitimación del poder político. Para Rousseau, por ejemplo, el Estado debía ser un instrumento legislador y ejecutor de las leyes que proporcionaría una justicia imparcial y rectificaría los desórdenes producidos por la desigualdad social. En este marco, las instituciones eran expresiones de una voluntad general orientada al bien común, en las que los deseos y las necesidades de los ciudadanos coincidían. Este razonamiento llevaba en su interior la idea de que se podía evitar la corrupción de la sociedad, siempre que existieran principios morales universalmente validos en los que todos los ciudadanos concordaran y a partir de los cuales se podían dejar de lado los deseos y las necesidades particulares.15

La concepción de Constitución que se apoyaba en la noción de leyes de naturaleza consuetudinaria dio paso a la Constitución como fenómeno legal. Pese a la exaltación que hiciera de la Asamblea Nacional Constituyente francesa, en 1792, para Sieves, el pueblo era el último y definitivo referente de la autoridad política y, en esta medida, una de las funciones primordiales de la Constitución era proporcionarle la fuerza del derecho positivo al poder constituyente soberano y absoluto del pueblo.


La Constitución como norma: la ruptura entre el derecho y la política

La Revolución francesa y la posterior promulgación del Código Napoleónico determinaron una nueva concepción del derecho y del razonamiento jurídico, la cual se alejaba del derecho natural y daba entrada a la razón fundamentada en la filosofía ilustrada. En este contexto, el derecho se entendió como un conjunto de leyes que surgió de la expresión de la soberanía nacional: florecieron sistemas jurídicos bien acabados, la motivación de las sentencias era obligatoria y el rol de los jueces se redujo al mínimo.16 En la propuesta del Tribunal Constitucional de Sieves quedó manifiesta la desconfianza hacia los tribunales, lo que dio forma al concepto francés de Estado de derecho. Incluso, en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, Montesquieu señaló la necesidad de que los jueces se limitaran a ser la boca por la que hablaba la ley, sin interponer sus propias opiniones ni valoraciones subjetivas o políticas.

El Tribunal Constitucional debía ejercer como un guardián de la Constitución ante las agresiones del Poder Legislativo y, aunque la Asamblea no acogió la propuesta, esta se convirtió en una conquista del Estado constitucional moderno, en tanto no puede hablarse de Constitución sin control de constitucionalidad. Otra de las contribuciones de la Revolución francesa fue el principio acerca de que la ley no debía instituir solo penas estrictas y necesarias.17 No obstante, los excesos de la Revolución llevaron a variadas reflexiones en torno a la autoridad, la tradición y la posibilidad de resistencia. Edmund Burke recurrió a la reivindicación de la tradición en detrimento del autogobierno, al considerarlo destructivo de toda autoridad revestida de privilegios.

Aunque no era propiamente un revolucionario en términos políticos, Kant asumió con cierto entusiasmo la impronta republicana de la Revolución, que recogía, además, los postulados de Rousseau. En todo caso, Kant desaprobaba el derecho a la rebelión civil, al cuestionar los dilemas planteados en los ideales revolucionarios y los medios por los cuales esta se desarrolló, circunscritos a procesos violentos. La Revolución francesa se configura como un hecho histórico caracterizado por un pueblo colmado de espíritu, que resultó tan costosa como para que él filósofo Konigsberg asegurara la imposibilidad de volver a permitirse un evento de tal envergadura.

Desde una concepción republicana, para Kant, la Constitución debía fundarse en los principios de libertad e igualdad, de modo que existiera la misma obediencia o subordinación de todas las personas, incluso los legisladores, al cumplimiento de la ley. Aunque la intervención de la población en el proceso político era una característica de la Constitución republicana, ello no implicaba una forma de democracia directa y radical. Kant sostuvo que, más que una coalición de voluntades particulares y privadas reunidas en asamblea para ceder sus derechos, se trataba de una idea de la razón que tiene realidad práctica: obligar a cada legislador a dictar sus leyes como si estas hubieran emanado de la voluntad unida de todo un pueblo reunido en asamblea.18

En este contexto, la moral, el derecho y la política se autonomizaron, pero, se mantuvo su condicionalidad recíproca, al partir de la idea de que la moral era necesaria para entender las otras esferas, de las que emanar los presupuestos de autonomía y libertad.19 A su vez, la justicia, como un ámbito de la política, debía ser universal, pero solo se hacía real mediante el derecho; de allí, Kant afirmó que los principios de la política eran principios de derecho: la legalidad era el principio decisivo en el ámbito de la política. Por tanto, para Kant: "El derecho tiene que preservar la frontera infranqueable de las libertades subjetivas y la política tiene que asumir el consenso universal como idea normativa de su realización".20

El desarrollo del positivismo jurídico marcó una interpretación del derecho como un campo diferente al de la moral y de la política, con lo que terminó separado de toda consideración valorativa y limitado a las interrelaciones lógicas de las normas jurídicas, con independencia de si su contenido era justo o no. El derecho se asimiló a una ciencia moderna, con la distinción lógica entre los juicios de valor y los enunciados constatativos; así, se concibió como un cuerpo de conocimientos racionales, sistemáticos y verificables. La obra de Hans Kelsen, Teoría pura del derecho,21 delimitó la ciencia jurídica frente otras disciplinas, con la finalidad de satisfacer el requerimiento de pureza científica que requería su objeto de estudio.

La concepción kelseniana sobre el derecho cristalizó la distinción entre lo político y lo jurídico, en procura de acercar este último a la objetividad y a la exactitud propias de la cientificidad y renunciar a la posibilidad de proteger los requerimientos políticos en nombre del derecho.22 El discurso académico alemán del siglo XIX, que exigía presupuestos cientificistas para el estudio de las disciplinas, concibió el derecho como una unidad lógico formal y plena, desde la cual era posible subsumir y resolver problemas concretos. Kelsen, Savigny e Ihering vieron satisfecha la necesidad de establecer un estatuto científico para el derecho sin equipararse con las ciencias naturales en sus metodologías experimentales.

Desde esta perspectiva, el derecho era un conjunto de normas que constituían una unidad en tanto sistema. En cuanto ciencia, el problema del derecho se refería a un problema de técnica social y no de un debate ético.23 La pregunta por la validez del ordenamiento jurídico quedaba referido a la norma fundamental: una norma hipotética fundamental sin contenido. Por ejemplo, para la ciencia, la democracia y el liberalismo eran dos principios posibles de organización, pero no había razón que les favoreciera como formas de organización.

En este marco, la política quedaba subsumida por el derecho y se reproducía la idea kantiana de asegurar la libertad sobre la moral, cuya finalidad era garantizar la superioridad y el carácter fundante de la Constitución. Kelsen recurrió a un órgano que concentraba el control de constitucionalidad de las leyes —el Tribunal Constitucional—, cuya función esencial era resguardar la Constitución contra cualquier violación.

En abierta contracción con Kelsen y crítica a la democracia liberal, Carl Schmitt se alejó de la opción judicial como defensa constitucional y se inclinó por una solución política. La polémica entre ambos se produjo en los últimos años de la República de Weimar con efectos en la comprensión del Estado, la Constitución y el derecho. Schmitt sostenía que el canciller del Reich era el centro del sistema de instituciones, la Constitución y la nación alemana; asimismo, su autoridad representaba la voluntad política del conjunto del pueblo como unidad y homogeneidad. Estas características facultaban alführer a proceder como defensor y guardián de la unidad constitucional y la integridad de la nación alemana.24 Schmitt mostró que la decisión del soberano desbordaba la necesidad de legitimación democrática de la sociedad y que el derecho sería la expresión de un orden concreto: la vida real de un pueblo.

A diferencia de Kelsen, Schmitt distinguió entre Constitución, entendida como la unidad política de un pueblo, y ley constitucional, como un sistema cerrado de normas que, de cualquier forma, también designaba una unidad.25 Para el autor alemán, todo pensamiento jurídico trabajaba con reglas, decisiones y órdenes concretos. Las concepciones acerca de lo jurídico podían referirse, entonces, al normativismo o al decisionismo; esta última fue la perspectiva adoptada por Schmitt.26

El normativismo representaba la abdicación de la responsabilidad personal del jurista, mientras que el decisionismo permitía la manifestación vital de órdenes concretos que aluden a una comunidad orgánica y a los individuos insertos en ella.

Con esto, la relación entre derecho y política se revitaliza desde la consideración de que "toda configuración de la vida política está en una inmediata y recíproca relación con el modo de pensar y argumentar específico de la vida jurídica".27

En conflicto con las posturas de Schmitt, el derecho formal hizo una importante contribución al individualismo y a la autonomía. Al definir y delimitar estas dos esferas abstractas de acción facilitó la búsqueda de los intereses privados, y, con este fin, avaló un marco dentro del cual las consideraciones propias de justicia material se dejaron de lado, al acudir únicamente a lo recogido en las normas. Por tanto, la neutralidad legal caracterizó los procesos de decisión judicial como decisiones en derecho, sin reconocer el peso de la política en ellas.

Para Schmitt, este formalismo empleó la definición normativa para evadir la relación entre derecho y política. El sometimiento a la norma ofrecía el sentido de objetividad, seguridad y previsibilidad, y excluía las consideraciones metajurídicas que ofrecían los puntos de vista ideológicos, morales, económicos y políticos. Pero el pensamiento individualista del interés por la seguridad jurídica olvidaba, según Schmitt, que las cualidades reivindicadas por el positivismo estaban dadas no por la norma, sino por la existencia de un Estado construido de un modo particularmente estable, seguro y firme.


Justicia y democracia. En defensa de las minorías

La polaridad entre auctoritas y ratio se había manifestado desde el contractualismo, en el que la seguridad aparecía como el fin que perseguían los individuos asociados en un contrato social y el pacto o contrato se erigía como el mecanismo por el cual los ciudadanos empoderados alcanzaban la felicidad, al deshacerse del despotismo tanto natural como político.28 Schmitt llevó la discusión al ámbito de la oposición entre auctoritas y potestas, al cuestionar la neutralidad política del Estado y situar en el jefe del Ejecutivo las atribuciones necesarias para asegurar la permanencia de la unidad política y su homogéneo funcionamiento.

La ausencia de contenido moral, sociológico o político pretendida por los positivistas liberales se vio confrontada por la experiencia del nazismo y los hechos acaecidos durante el Tercer Reich. Kelsen señaló, en 1963, que, desde el aspecto jurídico, el derecho durante la dominación nazi fue derecho.29 El nazismo confrontó el modelo de racionalidad moderno y cuestionó la creencia en la perfectibilidad humana y, con ella, las posturas sobre el progreso de la moral y la tecnología. La imagen del infierno pareció ser la única capaz de transmitir la experiencia del individuo deshumanizado de los campos de concentración que, en adelante, fueron tomadas como un recuerdo paradigmático de la imagen del mal.30

Sin embargo, lejos de abandonar el proyecto moderno de corte individualista y racional, la idea del progreso, entendido desde sus ámbitos político y económico, dejó la idea de conflicto para construir un mundo sin enemigos. La violencia y la hostilidad quedaron subsumidas como fenómenos arcaicos, desde la consideración de la democracia que pretendió expulsar el conflicto de la esfera pública. Esto significó la erradicación del antagonismo y, con ello, la imposibilidad de asumir la confrontación y los proyectos adversariales en la esfera de lo político derivado del rechazo de las cuestiones morales. Se dio otro paso en el proceso de racionalización del derecho y se observó, como en otros momentos de la historia, que para que la justicia cumpliera su función pacificadora y clarificadora, no solo necesitaba ser justa, si no también parecerlo.

El individualismo metodológico que caracterizó el liberalismo excluyó la comprensión de la naturaleza de identidades colectivas y describió a los individuos como seres racionales guiados por la maximización de sus propios intereses, lo que deviene en un modelo de democracia y de acción política de carácter instrumental, así como en una concepción del derecho que reprodujo el esquema de dominación fundado en el ocultamiento de la diversidad epistemológica del mundo. Los derechos fueron reconceptualizados como principios ordenadores de las relaciones sociales, expresión de un orden estatal y una gramática civil con los que se definen las reglas de las obligaciones, responsabilidades y garantías mutuamente acordadas y negociadas.

El modelo liberal, incluso en su variante deliberativa, basa el concepto de lo político —y, por esta vía, el de democracia— en la posibilidad de inclusión del sujeto (económica o discursiva) y en una consideración del poder en la cual el conflicto no tiene cabida. Las emociones se resignificaron mediante las lealtades políticas alusivas a reglas y prácticas que se mantenían y evolucionaban en torno a instituciones como el Estado, los partidos políticos y las organizaciones sociales, y se les asignaba importancia al reconocimiento y a la legitimidad que los sujetos les otorgaban.31

Se trataba de una identidad construida conforme a los principios de la Ilustración y la Modernidad occidental, las cuales veían lo racional como un aspecto de la política opuesto a los deseos y las pasiones privadas. Este proceso se acompasaba con la desustancialización de la concepción de ciudadanía manejado por los jurisconsultos, toda vez que los derechos, más que valores abstractos, eran concebidos en torno a prácticas y discursos específicos y cambiantes, en los que los sujetos se percibían desde la disposición de intereses válidos, valores acertados y demandas legítimas.32

Para evitar la tiranía de la mayoría era importante advertir y garantizar la existencia de las minorías; para ello era necesaria la mesura del ejercicio del poder político. Esto supuso, además, la representatividad de todos los grupos sociales y sus intereses en juego, así como la búsqueda de soluciones a los conflictos por medio de la discusión y los pactos. Estas, al estar respaldadas por los diversos sectores que conformaban la sociedad crearían cierta inclinación a la obediencia del orden vigente, el cual se refrendaría continuamente.33 Para asegurar estas condiciones, la propuesta de John Rawls, heredera de la tradición contractualista, en particular la kantiana, era definir la justicia por medio del establecimiento de unos principios que especificaran los términos equitativos de la cooperación social, que consideraban a las personas como libres e iguales.34

En esta línea, las Constituciones definían y distribuían los derechos y los deberes fundamentales en la sociedad y, de esta manera, representaban diferentes concepciones de justicia, que materializaban los fines sociales de acuerdo con normas procesales justas con las que debían quedar asegurados los derechos de las minorías de la sociedad. En tal sentido, según Rawls, el pacto fundacional de un régimen democrático surgía de los principios mínimos de justicia de alcance universal, los cuales tutelaban la estructura social y los intereses de todas las partes involucradas en cuanto individuos libres e iguales, cuyo fin era eliminar las diferencias económicas o culturales que pudieran ser arbitrarias, desde un punto de vista moral.

En la postura sobre democracia consensual de Rawls, la correlación entre derecho y política se resumía en dos escenarios: el consenso entrecruzado y la razón pública. El primero definía los principios y los valores políticos consignados en la Constitución, que son lo suficientemente amplios para consolidar unos marcos de la vida social y clarificar los términos de cooperación social y política de unos ciudadanos plenos de libertad de conciencia. La segunda no es abstracta, al poseer cuestiones y foros concretos donde los ciudadanos, como sujetos colectivos, se expresarían y manifestarían. Además, en estos foros ejercerían un poder político y coercitivo, para promulgar y enmendar la Constitución cuando fuera necesario. Entonces, la razón publica no se circunscribía a los escenarios legislativos, al ser asumida por la ciudadanía como discernimiento de legitimidad de la estructura básica de la sociedad.35

La civilización y la Modernidad, desde una concepción occidental, han sido comprendidas por el avance de la tecnología, el aumento de la productividad y la creencia en el progreso y desarrollo económico, vistos desde una óptica material. Estos valores se sustentaban sobre una sociedad conformada por particularidades individuales, lo que terminó por desplazar el papel central que, en las sociedades tradicionales, rurales y periféricas, tenían la familia, la comunidad y las instituciones religiosas, cuyos principios eran la solidaridad, el cuidado del otro y el sentipensar con la tierra. La anterior postura era una crítica al modelo liberal de vida que se instauró a partir de una ontología individual, la propiedad privada, la racionalidad instrumental y el mercado.

Aún es importante profundizar en el papel que cumple la base de la justicia, en la cual se encuentra la lucha entre aquellos que no tienen parte en la gestión de lo común y aquellos que la controlan. Lo anterior se manifiesta en dos grupos —los ricos y los pobres— y se cristaliza en la identidad que cada uno de ellos expresa en la representación política y sus intereses económicos.

En síntesis, la fragmentación de las identidades, la despolitización social y la crisis de legitimidad de la democracia liberal han originado la necesidad de reinterpretar y superar las prácticas, estructuras e instituciones de la política liberal, de acuerdo con el surgimiento de nuevas identidades culturales que reclaman derechos no solo redistributivos, sino de reconocimiento y representación, que están causando conflictos entre grupos sociales. La finalidad es revaluar las identidades injustamente desvalorizadas: feminismo cultural, nacionalismo cultural negro y la política de identidad homosexual. En tal sentido, se hace imprescindible distinguir entre políticas de redistribución, destinadas a paliar los efectos de la desigualdad económica, y las políticas de reconocimiento y representación, las cuales surgen de la necesidad de aceptar la igualdad o paridad por parte de tendencias deconstructivas del orden social liberal vigente: políticas queer, racial crítica y feminismo deconstructivista.36


Conclusiones

La aceptación de ciertos derechos fundamentales asociados al ser humano es el elemento para la existencia de una sociedad democrática en la que los ciudadanos sean libres y tengan capacidad de deliberar para participar en los asuntos igualmente democráticos. Estos derechos aseguran unas condiciones mínimas de dignidad, lo que le permitirá a la ciudadanía desenvolverse con autonomía y dignidad. No obstante, tal consideración debe tener presente que, en buena medida, la injusticia está relacionada esencialmente con una cuestión de reconocimiento de identidades diferenciadas.

Con la denominación del individuo y de la racionalidad se encubrieron las ontologias relaciónales desde las cuales es posible considerar la conexión entre los mundos biofísicos, humanos y supernaturales. Dichas ontologias se encuentran fundadas en perspectivas que ligan lo territorial y lo comunal sin separar al individuo de la comunidad. Es necesario retomar las concepciones históricas y contextuales que permiten desplazar el debate hacia las demandas de los grupos como elemento constitutivo de las identidades sociales, mantener el eje sobre la imposibilidad de hallar individuos aislados y, con ello, reivindicar el papel del conflicto como elemento constitutivo de lo político.

No es posible crear un diálogo efectivo con aquellas culturas y tendencias que intentan construir un mundo perfectamente ordenado, racional y predecíale. Estos discursos delimitan la realidad desde la racionalidad y la técnica, lo que excluye otras formas de pensar y entender el mundo. Al mismo tiempo definen políticas e intervenciones en lo social y la naturaleza desde una óptica instrumentalista y productiva. Reclaman el monopolio sobre las formas de entender la compasión, la ética, la democracia y la razón, e imponen la idea de consenso como la única forma posible para resolver los conflictos.

Ante la pérdida de sentido colectivo y sus tradiciones culturales, las comunidades se ven obligadas a guarecerse en una razón subjetiva sin referentes sociales sustantivos; los individuos se someten a un andamiaje normativo que, si bien es garante de la mejora racional de la sociedad, llevan a la pérdida de espontaneidad del sujeto. Las alternativas desde la justicia deben afirmar las formas de existencia de las comunidades, lo que pasa por involucrar sentires y emociones desde la naturaleza, la economía, el tiempo y la ciudadanía.

Las concepciones sobre la política que tienden a privilegiar el campo de la acción colectiva por encima de categorías como la de ciudadanía, así como la crítica a las pretensiones de racionalidad y universalidad del liberalismo, originaron una nueva forma de entender las reivindicaciones de identidades específicas que ponen en cuestión la distinción entre justicia material y justicia cultural. Al respecto cabe recordar que cada contexto y avance de los derechos tiene un valor fundante: i) los derechos civiles se instituyen sobre el valor de la libertad; ii) los derechos sociales, económicos y culturales, en el principio de la igualdad, y iii) los derechos colectivos y ambientales, en la solidaridad y la responsabilidad.

Todas las sociedades necesitan motivos para pretender la estabilidad y la eficacia de sus principios políticos, enmarcados en una concepción de justicia, por los cuales se produzcan acuerdos sobre las políticas de reconocimiento y redistribución. Una sociedad democrática debe garantizar derechos de defensa contra el Estado y las mayorías, con el fin de ser un escudo de la autonomía de las personas y protegerlas de gobiernos arbitrarios. De igual forma, deben garantizarse la igual participación política y las circunstancias materiales que hacen posible la existencia de ciudadanos verdaderamente libres e iguales.

El colapso de los sujetos universales, la desintegración de identidades nacionales, la emergencia de identidades étnicas y las nuevas formas de protesta multicultural ponen en contraste una nueva relación entre particularismo y universalidad, en la que la identidad diferencial no puede ser afirmada sin distinguirla de un contexto; al mismo tiempo, no es posible destruir un contexto sin destruir la identidad del sujeto particular. Las prácticas de acceso, uso, redistribución, reproducción y conservación de los bienes naturales y ambientales son indispensables en el reconocimiento de los DESC y ambientales.




Notas

1 Chantal Mouffe, En torno a lo político, trad. Soledad Laclau (Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 2007), 11-12.

2 Norberto Bobbio, Estado, gobierno y sociedad (Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 2000), 32; Luigi Ferrajoli, Derecho y razón: teoría del garantismo penal (Madrid: Trotta, 1995), 390; Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas (Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 2011), 207.

3 Norberto Bobbio, "Síntesis panorámica (texto redactado con motivo de la entrega del Premio Balzan 1994 de Derecho y Ciencia de la Política)", Derechos y libertades 2, núm. 4 (1995): 112.

4 Carlos Morales de Setién Ravina, "La racionalidad jurídica en crisis: Pierre Bourdieu y Gunther Teubner" en La fuerza del derecho, ed. Gunther Teubner y Pierre Bourdieu (Bogotá: Siglo del Hombre, 2000), 32-35.

5 Oscar Mejía Quintana, Justicia y democracia consensual (Bogotá: Siglo del Hombre, 1997), 89.

6 Ricardo Ramírez Calvo, "Positivismo, totalitarismo y constitucionalismo" en Fundamentos y desafíos de la teoría constitucional contemporánea, coord. Pablo Riberi (Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2019), 280.

7 Mauricio García Villegas, "El derecho como esperanza" en ¿Justicia para todos?: sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, ed. Rodrigo Uprimny et al. (Bogotá: Norma, 2006), 203.

8 Rodrigo Uprimny, "Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía" en ¿Justicia para todos?: sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, ed. Rodrigo Uprimny et al. (Bogotá: Norma, 2006), 176.

9 Roberto Gargarella, Los fundamentos legales de la desigualdad: el constitucionalismo en América (1776-1860) (Madrid: Siglo XXI, 2005), 100-104.

10 Max Weber, Economía y sociedad (Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 2014), 708 y 713; Harold Berman, La formación de la tradición jurídica de Occidente (Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 1996), 18 y 22.

11 Manuel García-Pelayo, La idea medieval del derecho (Caracas: Fundación Manuel García-Pelayo, 2004), 20;Juan Fernandojaramillo Pérez et al., El derecho frente al poder: surgimiento, desarrollo y crítica al constitucionalismo moderno (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2018), 58-59.

12 García-Pelayo, La idea medieval del derecho, 19.

13 Jheison Torres Ávila, "Los paradigmas del control de poder y el principio de división de poderes", Justicia Juris 10, núm. 1 (2014): 97, https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5995435 (acceso febrero 11, 2021).

14 Paolo Grossi, El novecientos jurídico: un siglo posmoderno, trad. Clara Álvarez (Madrid: Marcial Pons, 2011), 92-93.

15 Alasdair MacIntyre, Historia de la ética (Barcelona: Paidós, 1976), 178-183.

16 Manuel Atienza, Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica (Ciudad de México: Universidad Autónoma de México, 2005), 63.

17 Ferrajoli, Derecho y razón, 262.

18 Eugenio Ímaz, "Prólogo" en Filosofía de la historia, ed. Emmanuel Kant (Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 2015), 9; Peter Haberle, El Estado constitucional, trad. Héctor Fix-Fierro (Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2003), 14 y 21.

19 Oscar Mejía Quintana, Teoría consensual del derecho (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2016), 86.

20 Mejía Quintana, Teoría consensual del derecho, 86.

21 Hans Kelsen, Teoría pura del derecho (Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1982).

22 Kelsen, Teoría pura del derecho, 10 y 15.

23 Hans Kelsen, Teoría general del derecho y el Estado, trad. Eduardo García Máynez (Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1988), 3-6.

24 Hans Kelsen, "¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?" en La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: el defensor de la Constitución versus ¿quién debe ser el defensor de la Constitución?, ed. Giorgio Lombardi y Germán Gómez Orfanel (Madrid: Tecnos, 2019), 286-287.

25 Carl Schmitt, Teoría de la Constitución (Madrid: Alianza, 1996), 29.

26 Carl Schmitt, "Distinción de los modos de pensar la ciencia jurídica" en Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, ed. Autor (Madrid: Tecnos, 1996), 5-6.

27 Schmitt, "Distinción de los modos de pensar", 9.

28 Ver Norberto Bobbio, Estado, gobierno y sociedad, 83.

29 Edgar Hernán Fuentes Contreras, "La tolerancia como construcción epistemológica del sistema democrático global" en Hans Kelsen: una teoría pura del derecho, coord. Autor (Bogotá: Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, 2010), 115.

30 Enzo Traverso, "Racionalidad y barbarie", Nombres, núm. 10 (1997): 29. https://revistas.unc.edu.ar/index.php/NOMBRES/article/view/2161 (acceso febrero 15, 2021).

31 Mouffe, En torno a lo político, 101-105; Pierre Rosanvallon, La democracia inconclusa (Bogotá: Taurus, 2006), 389-390.

32 Ramón Máiz, "Cultura e identidad en los debates del multiculturalismo y el nacionalismo" en Identidad política y cultura en el siglo XXI: nuevos discursos para Andalucía, coord. Salvador Cruz Artacho y Ángel Valencia Sáíz (Andalucía: Fundación Centro de Estudios Andaluces, 2014), 20.

33 Agustín Squella, "Idea de la democracia en Kelsen", Estudios Públicos, núm. 13 (1984): 55-57.

34 John Rawls, La justicia como equidad: una reformulación, ed. Erin Kelly (Barcelona: Paidós, 2002), 30; Mejía Quintana, Justicia y democracia consensual, 41.

35 Rawls, La justicia como equidad, 204.

36 Ver Nancy Fraser, "Lajusticia social en la era de la política de identidad: redistribución, reconocimiento y participación", Revista de trabajo 4, num. 6 (agosto-diciembre, 2008): 83-99.




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