http://dx.doi.org/10.14718/NovumJus.2020.14.2.7

Código: 770643757
• Autor: Jess Kraft

Alfonso Daza González

Universidad Católica de Colombia

El autor:

Doctor en Derecho. Docente de la Universidad Católica de Colombia.
adaza@ucatolica.edu.co

Recibido: 15 de febrero 2020;
Evaluado: 10 de marzo 2020;
Aceptado: 15 de abril 2020

Resumen

Pese a que el control que se le hace a la acusación criminal supone un medio para proteger los derechos fundamentales de los acusados, en tanto limita la discrecionalidad de la Fiscalía para que se ciña a los hechos jurídicamente relevantes y a las pruebas obtenidas legalmente, este no se lleva a cabo en el procedimiento penal colombiano porque no hay un precepto legal que lo regule o lo instituya. Para llenar ese vacío legal y garantizar el derecho al debido proceso y a la recta administración de justicia, la Corte Suprema de Justicia propone que el control sea ejercido por un juez de conocimiento. Este artículo analiza si la postura adoptada por la Sala de Casación Penal, en la Sentencia de 11 de diciembre de 2018, se ajusta a los presupuestos del Estado social y democrático de derecho y a los fines del derecho procesal penal. Se concluye que la respuesta ofrecida por la Corte para la resolución de problemas que acarrea la ausencia de control a la acusación es insuficiente, pues, si el juez de conocimiento ejerce tal control, se contamina con los hechos y las pruebas que estructuran los cargos de la Fiscalía, antes del juicio oral y de que la defensa exponga su teoría del caso. Con ello se violenta la imparcialidad del mismo, al brindar una segunda oportunidad a la Fiscalía para que corrija sus errores, lo cual elimina la igualdad de las partes en el proceso.

Palabras clave: cuestiones políticas y jurídicas, administración de justicia, derecho penal.

Abstract

Although criminal indictment control should be a measure to protect the fundamental rights of those accused of crimes, insomuch as it limits the prosecutor's discretion and requires him or her to focus on legally relevant facts and evidence obtained legally, this is not carried out in Colombian criminal procedure because there is no legal precept that regulates or institutes it. To fill this legal gap and guarantee the right to due process and the proper administration of justice, the Supreme Court of Justice proposes the control be carried out by a presiding judge. This article analyzes whether the posture the Criminal Cassation Chamber adopted in its Judgment of December 11, 2018 complies with the premises of social democratic rule of law and the objectives of criminal procedure law. It concludes that the response the Court offers for the resolution of the problems caused by the lack of indictment control is insufficient, as if the presiding judge exercises this control, he or she will be contaminated with the facts and the evidence that structures the prosecutor's charges prior to the oral trial and to the presentation of the defense's theory of the case. This violates the impartiality of the trial, as it gives the prosecutor a second opportunity to correct his or her errors, which violates the equality of the parties to the process.

Keywords: political and legal questions, administration of justice, criminal law.

Resumo

Embora o controle feito à acusação criminal suponha um meio para proteger os direitos fundamentais dos acusados, enquanto limita a discricionaridade da Fiscalía General de la Nación (Promotoria) para que se restrinja aos fatos juridicamente relevantes e às provas obtidas legalmente, ele não é realizado no procedimento penal colombiano porque não há um preceito legal que o regulamente ou o institua. Para preencher essa lacuna legal e garantir o direito ao devido processo e a adequada administração da justiça, a Corte Suprema da Justiça propõe que o controle seja exercido por um juiz de conhecimento. Este artigo analisa se o posicionamento adotado pelo Tribunal de Cassação Penal, na sentença de 11 de dezembro de 2018, está adequado aos princípios do Estado social e democrático de Direito e aos propósitos do direito processual penal. Conclui-se que a resposta oferecida pela Corte para resolver problemas que implicam a ausência de controle da acusação é insuficiente, pois, se o juiz de conhecimento exerce tal controle, é influenciado pelos fatos e pelas provas que estruturam as acusações da Promotoria, antes do julgamento oral e de a defesa expor sua teoria do caso. Com isso, a imparcialidade dele é violada ao oferecer uma segunda oportunidade à Promotoria para corrigir seus erros, o que elimina a igualdade das partes no processo.

Palavras-chave: questões políticas e jurídicas, administração de justiça, direito penal.

Introducción

La noción de sistema acusatorio en el derecho procesal penal se ha venido cotejando desde los tribunales populares en Grecia y los comicios romanos,¹ pues los tribunales constituidos por jurados emergieron en Europa continental a partir de la República francesa y los combates entre dos adversarios frente a un árbitro del derecho germano antiguo.²

Sin embargo, solo se comenzó a gestar en Colombia en el año 1991, luego de que la Asamblea Nacional Constituyente creara la Fiscalía General de la Nación.³ Esto, no obstante, no fue suficiente, en cuanto a que se le otorgaron funciones jurisdiccionales y se confundieron las funciones acusatoria y decisoria; por eso, antes que impulsar una reforma en el proceso penal colombiano, fue necesario modificar el nombre de los funcionarios que, hasta el momento, era el de "jueces de instrucción criminal", por el de "fiscales delegados".⁴

Tal reforma inició en 2002, cuando el fiscal general de la Nación presentó a consideración del Gobierno nacional un proyecto de acto legislativo, publicado en el Decreto 1648 de 2001,⁵ que, luego de los trámites respectivos, se convirtió en el Acto Legislativo 03 de 2002.⁶ Con este, si bien se mantuvo la Fiscalía General de la Nación en la Rama Judicial, se le suprimieron las facultades jurisdiccionales, para centrarla en investigar y acusar;⁷ por otro lado, se investía a los particulares, al menos transitoriamente, con funciones dentro de la administración de justicia en condición de jurados en las causas criminales.⁸

Ahora bien, la participación de particulares en la administración de justicia no fue reglamentada por la Ley 906 de 2004⁹ y, aunque el sentido del fallo fue añadido a las funciones del juez de conocimiento,¹⁰ el control de la acusación cayó en el olvido.

Por esta razón, ante la estricta necesidad de que esa función de control sea ejercida, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante diversas providencias, ha intervenido en el debate para resolver el vacío legal, al punto que, como se verá, ha planteado la posibilidad de brindarles competencia a los jueces de conocimiento para ejercer tal control, en aras de asegurar con esto los derechos de los acusados y los intereses del proceso.

Así entonces, en esta oportunidad se analizará una de las sentencias más recientes —y más atrevidas, si se quiere— en esa línea jurisprudencial, a la luz de los presupuestos del Estado social y democrático de derecho y de los fines del derecho procesal penal, para estudiarla en detalle y proponer, de ser necesario, modificaciones, correcciones o adiciones a la interpretación y aplicación de preceptos legales realizada por la Sala.

Sin más preámbulo, el análisis abordará la Sentencia del 11 de diciembre de 2018, la cual tuvo en cuenta los siguientes hechos.

1. Hechos relevantes¹¹

1. En el municipio de Itagüí, entre los años 2010 y 2014, existió una organización criminal denominada El Tablazo, la cual se encontraba debidamente jerarquizada y estructurada, con permanencia en el tiempo, conformada por un número plural de personas y dedicada a tráfico de estupefacientes, porte de armas, extorsiones, homicidios y desplazamientos forzados.

2. Entre sus integrantes estaban Yimi Alexander García Restrepo, Rosalba Franco Arango, conocida con el alias de La Mona, y Óscar Javier Beltrán Cortés, quienes cometieron actos violentos en contra de Juan Diego y Jenny Paola Ordóñez Múnera y su núcleo familiar, traducidos en intimidación y amenazas encaminadas a imponer el abandono de su lugar de residencia, por lo que se vieron obligados a desplazarse de su morada.

3. El 28 de noviembre de 2014, la Fiscalía formuló imputación en contra de Óscar Javier Beltrán Cortés, Rosalba Franco Arango y Yimi Alexander García Restrepo, entre otros, por los delitos de concierto para delinquir agravado, desplazamiento forzado, utilización de menores de edad en la comisión de delitos, tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y financiación de grupos de delincuencia organizada.

4. El 8 de agosto de 2016, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín condenó a Rosalba Franco Arango y a Óscar Javier Beltrán Cortés, tras hallarlos penalmente responsables de los delitos de concierto para delinquir agravado, desplazamiento forzado, utilización de menores de edad en la comisión de delitos, y tráfico, fabricación y porte de estupefacientes; a Yimi Alexander García Restrepo lo condenó por considerar fundada la teoría del caso de la Fiscalía, salvo en lo concerniente al delito previsto en el Artículo 345 del Código Penal.

2. Problema jurídico

La Corte considera que, en el caso puntual, el debate jurídico gira en torno a la acusación, pues se controvierte que no se concretaron los presupuestos fácticos de los delitos allí incluidos; así entonces, el principal problema jurídico al que debe enfrentarse la Corte es: ¿cumple la acusación los requisitos legales frente a los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y de desplazamiento forzado?

3. Solución de la Corte

Para solucionar el problema jurídico central, la Corte tuvo que analizar la reglamentación de la acusación en el sistema colombiano con respecto a los presupuestos, al contenido y al control judicial de esta, por lo que inició afirmando que la imputación y la acusación estaban sometidas a una puntual reglamentación en el ordenamiento jurídico colombiano, por tratarse de elementos estructurales del proceso y presupuestos de las garantías debidas al procesado;¹² por eso, resulta fundamental determinar cuál es el estándar de conocimiento dispuesto por el Legislador para la procedencia de la acusación, esto es, el concepto de hecho jurídico y la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes ante la pluralidad de sujetos activos.¹³

Entonces, con base en que la acusación determina el inicio de la fase de juzgamiento, delimita los aspectos fácticos que pueden ser abordados en la sentencia, es el principal referente del tema de prueba¹⁴ —lo que es, a su vez, el punto de partida para el análisis de la pertinencia y los demás aspectos que deben abordarse en la audiencia preparatoria— y trasciende en materia de garantías, porque los ciudadanos tienen derecho a que el ejercicio del poder sancionatorio estatal se someta al principio de legalidad,¹⁵ la Corte sostiene que esta solo debe realizarse cuando se alcance el estándar de conocimiento previsto por el Legislador y haya claridad para poder ejercer la defensa, pues ninguno de estos fines se puede alcanzar si la acusación no reúne los requisitos establecidos en la ley.¹⁶

Con todo, ante los estándares que exige la Ley 906 de 2004 en los Artículos 287¹⁷ y 336¹⁸ para la procedencia de la imputación y la acusación, los cuales, de manera equilibrada, mantienen la eficacia de la administración de justicia y la protección de los derechos del procesado que pueden afectarse, resulta apenas evidente que la imputación y la acusación deben ser producto de:

[...] una adecuada delimitación de las hipótesis factuales, el diseño y la ejecución de un programa metodológico orientado a confirmarlas o descartarlas y, finalmente, el análisis de si se alcanza o no el estándar dispuesto por el legislador para este tipo de decisiones.¹⁹

Por esta razón, cobra vital importancia el concepto de hecho jurídicamente relevante y su diferenciación con los hechos indicadores y los medios de prueba, pues para tal delimitación de las hipótesis factuales resulta indispensable la correcta interpretación de la norma penal con respecto a los presupuestos fácticos.²⁰

Para que no se entremezclen los hechos que encajan en la descripción normativa con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba, pues esto conspira contra la claridad y brevedad de que trata el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal y, además, puede dar lugar a que el juez acceda prematuramente a dicha información, sin que se agote el debido proceso probatorio.²¹

Entendido lo anterior, la labor del fiscal, al hacer el juicio de acusación, debe guiarse por una debida interpretación de la norma penal:

[...] una adecuada delimitación de los hechos del caso objeto de análisis, la determinación acerca de si esos hechos, ocurridos bajo determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, encajan o no en la respectiva descripción normativa y la constatación del estándar de conocimiento que hace procedente cada una de esas decisiones.²²

Con esto en mente, la Corte se aproxima a uno de los ámbitos donde se presentan mayores imprecisiones en la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes y generan problemas para ejercer el debido proceso y las demás garantías constitucionales del procesado, como es la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes frente al delito de concierto para delinquir en contraposición con la coautoría, pues, en abstracto, estas dos figuras parten de la asociación de varias personas con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos o heterogéneos;²³ con su indeterminación, cuando no se diferencian "las labores que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados, se puede violar el principio non bis in ídem al asumir indebidamente a los coautores de cualquier delito como sujetos activos del concierto para delinquir".²⁴

Por lo anterior, la Corte encuentra determinante que se definan las dos figuras para evitar inconvenientes aplicativos en la práctica jurídica, con lo que establece que el concierto para delinquir, aunque contemple la participación de diferentes personas, no se encuentra realmente circunscrito a que exista un acuerdo de voluntades para la comisión de uno o más delitos determinados,²⁵ pues, por voluntad del Legislador, es un delito de mera conducta que se configura con la simple existencia de una organización que delinca de manera indeterminada;²⁶ por ello, no es necesaria la materialización de los delitos indeterminados acordados, contrario a lo que sucede en la coautoría material, donde no será punible la conducta si esta no presentó el inicio de los actos ejecutivos o, bien, la realización de actos preparatorios de aquellos que por sí mismos comportan la comisión de delitos.²⁷

Así entonces, por antonomasia, el concierto para delinquir es:

[...] el ejemplo perfecto de delito de carácter permanente, pues comienza desde que se consolida el acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados y se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito ilegal, mientras que, por regla general, la coautoría, al ser de índole dependiente de la realización del delito pactado, comienza y se agota con la comisión de dicho punible.²⁸

Por ejemplo, una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes por el delito de concierto para delinquir debe dar cuenta, entre otras cosas, de:

i. Que cada imputado, acusado o condenado participó del acuerdo orientado a generar una empresa criminal, con vocación de permanencia y durabilidad, dispuesta para cometer cierto tipo de delitos.

ii. Que se trata de delitos indeterminados, así sean determinables.

iii. El rol de cada imputado, acusado o condenado en la organización (promotor, director, cabecilla), lo que implica suministrar la mayor información posible acerca de la estructura criminal.

iv. La mayor concreción posible sobre el tiempo de existencia de la organización, así como de su área de influencia.²⁹

Por otro lado, cuando en los cargos se plantea que el imputado o acusado actuó a título de coautor (de uno o varios delitos en particular), la Corte considera que la Fiscalía debe precisar:

i. Cuál fue el delito cometido, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

ii. La participación de cada imputado o acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles.

iii. La forma como fueron divididas las funciones.

iv. La conducta ejecutada por cada persona en particular.

v. La trascendencia del aporte de cada imputado o acusado, lo que, más que enunciados genéricos, implica establecer la incidencia concreta de ese aporte en la materialización del delito.³⁰

Con base en esto, la Corte³¹ considera que, de cumplir con eficacia y certeza los presupuestos taxativos que se establecen para la imputación —y posterior acusación— de conductas a título de coautor y de concierto para delinquir, de manera diferenciada, la acusación, en principio, no debería tener implicaciones sobre los derechos de los sujetos parte del proceso, porque se evitarían yerros judiciales.³²

No obstante, para garantizar esto, pues si la formulación de acusaciones es inadecuada, entre otras cosas, se congestiona de manera injustificada el aparato judicial, la Corte ordena que se haga control material a la acusación, la cual podría abarcar dos temas puntuales: "i) la existencia de razones suficientes para acusar; y ii) la calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes".³³

Así, la Corte reconoce que existe un vacío legal en la Ley 906 de 2004, ya que tal forma de control:

i) no hizo parte de la respectiva reforma constitucional; ii) no se estableció un escenario procesal para su realización; iii) no se le asignó esa función a un juez en particular; y iv) no se sometió la actuación de la Fiscalía a esa clase de limitaciones.³⁴

Por lo anterior, para resolver este nuevo problema jurídico —que subyace a los hechos—, la Sala encontró imperioso analizar:

Si el juez de conocimiento tiene la posibilidad de ejercer las labores de dirección orientadas a que la acusación contenga los precisos elementos que consagra el ordenamiento jurídico, especialmente en lo que atañe a los hechos jurídicamente relevantes, o si, por el contrario, debe permanecer inactivo, aunque sea evidente que el fiscal pretende presentar una acusación insuficiente para resolver de fondo el conflicto social asociado a una conducta punible.³⁵

Con esto en mente, la Corte se decanta por la primera opción, es decir, que el juez de conocimiento sí tiene —y debe— hacerle un control material a la acusación, en tanto consideró, como lo había estructurado con anterioridad, que:

i. Dado que el ejericicio de la acusación está asociado con diferentes factores atinentes al derecho constitucional:

[…] en cuanto a que se enfrenta a los derechos de los procesados y de las víctimas, así como a la eficacia de la administración de justicia y la destinación de los recursos públicos, por lo que, de hacerse de manera errónea por parte de la Fiscalía, el desarrollo de las demás fases procesales se obstacularizaría y la posibilidad de resolver de fondo el conflicto social penalmente relevante se perdería.³⁶

ii. No es lógico que la ley disponga que la acusación está inexorablemente atada al rol de la Fiscalía y que el juez no puede intervenir, puesto que este último debe salvaguardar los aspectos constitucionales atrás referidos.³⁷

Así, el juez de conocimiento debe velar porque la Fiscalía presente una acusación que reúna los requisitos legales, aunque esto no significa, en ningún sentido, que pueda insinuar ni ordenar optar por una hipótesis fáctica en particular. Es decir, el control a la acusación que:

[...] puede hacer el Juez debe limitarse a garantizar que el fiscal cumpla la ley, lo que, aclara la Corte, puede resultar beneficioso para el procesado, en cuanto a que tendrá elementos para preparar su defensa e incluso porque puede liberarse del gravoso juicio oral en el evento de que la Fiscalía se percate de que no están dadas las condiciones para formular la acusación.³⁸

Por esto:

[...] como del escrito de acusación se espera que se exprese en lenguaje sencillo, claro y suficiente, qué fue lo sucedido, dónde y cuándo ocurrió, cómo se presentó el hecho y, si se posee la información, por qué se materializó éste.³⁹

La Corte estipula que, si el juez encuentra que el ejercicio del delegado fiscal se reduce a "una transcripción de piezas probatorias, en ocasiones inconexas o contradictorias, donde no existe una determinación precisa y expresa de las circunstancias con connotación jurídica que configuran los cargos" este debe exigirle al fiscal aclarar, corregir o complementar la acusación para que se ajuste a lo reclamado en la norma.⁴⁰

Lo anterior, según la Corte, es aplicable "al juez de control de garantías durante la imputación, porque debe existir consonancia fáctica entre la imputación y la acusación".⁴¹ Asimismo, la imputación:

[...] conlleva la posible afectación de los derechos del procesado, puede incidir en los derechos de las víctimas y, si no se somete a los requisitos legales, puede afectar la eficacia de la administración de justicia al congestionar de manera injustificada el sistema judicial.⁴²

Frente a los hechos puntuales, la Corte estipuló que la Fiscalía expresó con claridad que:

i. "[...] los procesados conformaron una organización delincuencial denominada El Tablazo, que tenía como finalidad la consumación de delitos de tráfico de estupefacientes, homicidios, desplazamiento forzado, entre otros".⁴³

ii. Óscar Javier Beltrán Cortés y Rosalba Franco Arango eran los líderes, directores o cabecillas.

iii. Que Yimi Alexander García Restrepo, entre muchos otros, era uno de sus integrantes.

iv. Operó entre 2010 y 2014 en el municipio de Itagüí.⁴⁴

Por lo anterior, aunque se entremezclaron erróneamente hechos jurídicamente relevantes y medios de prueba, la premisa fáctica del delito de concierto para delinquir, así como las causales de agravación incluidas en los cargos, se ajustan a lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 340 del Código Penal.

Sin embargo, la realidad es sustancialmente diferente frente al delito previsto en el artículo 376 del Código Penal, pues la Fiscalía omitió el referente fáctico de varios elementos estructurales del mismo, como el tipo de droga y su cantidad, con lo que estos aspectos no fueron incluidos en el tema de prueba, y los jueces, para emitir la condena por este delito, mantuvieron el mismo nivel de indeterminación y dieron lugar a una actuación notoriamente violatoria de las garantías del procesado.⁴⁵

Según lo anterior, la Sala acogió parcialmente lo expuesto por el censor en el tercer cargo y, en consecuencia, casó parcialmente el fallo impugnado, absolvió a Óscar Javier Beltrán Cortés por el delito previsto en el Artículo 376 del Código Penal y extendió los efectos de la decisión a Rosalba Franco Arango y Yimi Alexander García Restrepo, quienes también fueron condenados, bajo las mismas condiciones, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.⁴⁶

Con esto, la Corte declaró que la condena proferida en contra de Óscar Javier Beltrán Cortés y Rosalba Franco Arango procede, en realidad, por los delitos de concierto para delinquir agravado (CP, art. 340, inc. 2 y 3), uso de menores de edad para la comisión de delitos (CP, art. 188) y desplazamiento forzado (CP, art. 180).⁴⁷

Por otro lado, la condena proferida en contra de Yimi Alexander García Restrepo quedó por los delitos de concierto para delinquir agravado (CP, art. 340, inc. 2) y desplazamiento forzado (CP, art. 180).⁴⁸

En resumen, la Corte centró su atención en la acusación y los requisitos legales que debe cumplir el fiscal cuando acusa y consideró que es prudente y necesario que el juez de conocimiento, para evitar desgastes en la administración de justicia y eventuales violaciones a los derechos fundamentales del acusado, ejerza un control material sobre la acusación; de encontrarla insuficiente conforme a la ley, se le exige al fiscal aclarar, corregir o complementar la acusación.⁴⁹

Esto, por supuesto, aunque se hace con miras a la protección de garantías fundamentales, presenta dos problemas:

i. Si se va a esgrimir un control de la acusación, extralegal, para evitar violaciones a los derechos del acusado, así se trate solo de una delimitación fáctica relevante y con suficiencia probatoria, el juez de conocimiento debe examinar los hechos y las pruebas de la Fiscalía, por lo que indudablemente se forma una opinión con respecto al caso mucho antes de la etapa de juicio oral, esto es, se contamina su imparcialidad.

Es por esto que en el Artículo 339⁵⁰ de la Ley 906 de 2004 ya está establecido; dispone que quien solicita aclaraciones a la Fiscalía con respecto a los hechos y los cargos en la acusación (no modificaciones, correcciones o adiciones) debe ser, si así lo desea, la defensa y, en su defecto, el Ministerio Público.⁵¹

i. La posibilidad de que el juez de conocimiento ejerza un control material a la acusación está proscrito;⁵² ahora, si el juez encuentra que la acusación no se ajusta a la ley, el hecho de que el juez obligue al fiscal a revisar los cargos y hacer lo conveniente para que el proceso continúe sin posibilidad de nulidades resulta violatorio del principio de igualdad de armas, en tanto se le estaría dando una segunda oportunidad a la Fiscalía, para que corrija sus errores.

Por lo tanto, ante un eventual control material de la acusación por parte del juez de conocimiento, lo lógico, para evitar que este se contamine al involucrarse en los cargos y que se le brinde una segunda oportunidad al fiscal para que arregle las deficiencias encontradas por el juez, lo cual no está consagrado en la ley, es que la jurisdicción rechace la acusación.⁵³

Ahora bien, en ningún caso esto impide que, si la acción penal no ha prescrito, el fiscal pueda sanear los vicios presentes en la acusación rechazada y presente un nuevo escrito de acusación ante un nuevo juez de conocimiento; por supuesto, esto implica que el control material se volvería a hacer y se enfrentaría a la posibilidad de ser descartado por tratarse de una cosa juzgada, a menos que los mecanismos de saneamiento de vicios se basen en nuevos hechos y, consecuentemente, en nuevos cargos.

Esta apreciación se hace teniendo en cuenta que, dado que el Acto Legislativo 03 de 2002 implementó el sistema acusatorio⁵⁴ y el juez aparece como un árbitro entre dos partes —acusador y acusado— que se enfrentan en pos del triunfo de su interés,⁵⁵ lo esperado era que, de acuerdo con los principios acusatorios, como la acción popular, el deber de probar de las partes, la oralidad, la publicidad y el tribunal de jurados en dos comisiones distintas,⁵⁶ la Ley 906 de 2004 hubiera previsto la figura del gran jurado, de veintitrés miembros, que controla la acusación; ello evitaría los problemas de contaminación por ser un ente ajeno al juez y tendría la labor de rechazar las causas criminales infundadas, pero esto no se reglamentó y tampoco fue considerado como omisión legislativa por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-1154 de 2005.⁵⁷

Esto, como se recuerda, lo afirmó la Corte cuando dijo que tal forma de control no fue incluida en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, aunque demuestra que la Corte se equivocaba al sostener que tampoco formó parte de la respectiva reforma constitucional y, por ende, no se estableció un escenario procesal para su realización,⁵⁸ pues lo cierto es que sí estaba consagrada y fue omitida.

Ahora bien, aunque el sistema era distinto, la Ley 600 de 2000⁵⁹ sí preveía mecanismos procesales con los cuales se podía ejercer control sobre la acusación, como lo eran: i) el recurso de reposición contra el cierre de la instrucción y la presentación de alegatos de conclusión frente a la calificación del mérito del sumario,⁶⁰ y ii) los recursos de reposición o apelación contra la calificación del mérito del sumario.⁶¹

Así, en la Ley 906 de 2004, el Legislador dejó de legislar sobre algo que le era obligatorio y tampoco creó otra institución encargada de controlar la acusación, por lo que el escrito de acusación pasa directamente del fiscal al juez de conocimiento,⁶² sin que exista un filtro para evitar congestiones en el sistema cuando se trata de causas infundadas; por eso, la Corte hace tan afanoso esfuerzo jurisprudencial para llenar un vacío legal por no haber previsto todas las posibles consecuencias, lo que resulta igualmente violatorio de principios fundamentales del derecho procesal penal y de las garantías derivadas del Estado social y democrático de derecho.

Conclusiones

Después de un riguroso ejercicio de interpretación teórica y de aplicación práctica de los preceptos legales del concierto para delinquir, la coautoría y la posibilidad de que el juez de conocimiento pueda y deba ejercer un control material a la acusación, la Corte arriba a tres conclusiones que, por su naturaleza jurisdiccional en la interpretación y en la aplicación de la norma, se traducen en subreglas jurisprudenciales útiles para solucionar problemas jurídicos que comparten elementos estructurales iguales o similares a los tratados en la sentencia analizada, aunque estos, como se vio, presentan problemas adicionales que fueron inexplorados por la misma Corte.

Así entonces, con respecto a la diferenciación que efectúa la Corte entre el concierto para delinquir y la coautoría —la cual no fue el problema jurídico central de la Sentencia ni del análisis derivado de la misma, pero que se resalta precisamente por su relevancia académica y pedagógica en el aprendizaje de los tipos penales— concluye que el delito de concierto exige, para su comisión, que cada imputado haya participado del acuerdo orientado a generar una empresa criminal con vocación de permanencia y durabilidad, dispuesta para cometer delitos indeterminados —así sean determinables— mediante roles determinados —promotor, director, cabecilla— y concreción de tiempo y área de influencia, mientras que la coautoría implica que la actuación de cada imputado en el acuerdo está orientada a cometer punibles determinados, por lo que es fundamental establecer la incidencia concreta de ese aporte en la materialización del delito.

En segundo lugar y como solución al principal problema jurídico, la Corte concluye que, aunque legalmente no existe una forma de control a la acusación, el juez de conocimiento debe ejercerlo para que el escrito de acusación se ajuste a la ley y exprese, en lenguaje sencillo, claro y suficiente, qué, dónde, cuándo, cómo y por qué se presentó el hecho delictivo, para que no sea solo una transcripción de piezas probatorias donde no existe una determinación precisa y expresa de las circunstancias con una connotación jurídica que configuran el delito.

Así, por origen jurisprudencial, es decir, por origen de algo que no es fuente para el derecho penal ni para el derecho procesal penal, el juez de conocimiento tendría en sus manos la posibilidad de evitar desgastes en la administración de justicia y eventuales violaciones a los derechos fundamentales del acusado, pues de encontrar insuficiente la acusación conforme a la ley, podría —y debería— exigirle al fiscal que la aclare, la corrija o la complemente.

Esto, a pesar de las buenas intenciones, resulta violatorio de los principios fundamentales del derecho procesal penal, en tanto: i) el juez de conocimiento se contamina con los hechos y las pruebas que estructuran los cargos de la Fiscalía mucho antes del juicio oral y mucho antes de que la defensa exponga su teoría del caso, con lo cual se violenta la imparcialidad del mismo, y ii) se le brinda una segunda oportunidad a la Fiscalía para que corrija sus errores, lo cual violenta la igualdad de las partes en el proceso.

Por lo tanto, es claro que no existe una institución legal que ejerza los presupuestos que consagró el Acto Legislativo 03 de 2002 frente a la participación de la ciudadanía en las causas criminales con respecto a los controles al escrito de acusación. Por eso, ante un eventual control material de la acusación por parte del juez de conocimiento, lo lógico, para evitar que este se contamine al involucrarse en los cargos y que se le brinde una segunda oportunidad al fiscal para que arregle su trabajo, en caso de ser insuficiente, es que la jurisdicción rechace la acusación y, si la acción penal no ha prescrito, el fiscal presente un nuevo escrito de acusación ante un nuevo juez de conocimiento, ateniéndose a un nuevo control material y a una posible cosa juzgada.

Notas

¹ Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal I: fundamentos (Buenos Aires: Editores del Puerto, 1996), 444.

² Maier, Derecho procesal penal I, 444.

³ Jaime Enrique Granados Peña y Mildred Hartmann, El diseño del nuevo proceso penal constitucional (Bogotá: Corporación Excelencia en la Justicia, 2003), 69.

⁴ Granados Peña y Hartmann, El diseño del nuevo proceso, 69.

⁵ Colombia, Congreso de la República, Decreto 1648 de 2001, "Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo, por medio del cual se modifica el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia" (Bogotá: Diario Oficial núm. 44.516, 6 de agosto de 2001), art. 250.

⁶ Colombia, Congreso de la República, Acto Legislativo 03 de 2002, "Por el cual se reforma la Constitución Nacional" (Bogotá: Diario Oficial núm. 45.040, 19 de diciembre 19 de 2002).

⁷ "La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: [...] 4) Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías" República de Colombia, Constitución Política (Bogotá: Legis, 1991), art. 250, modificado por Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, art. 2.

⁸ "Artículo 1°. El artículo 116 de la Constitución Política quedará así: 'Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley" (cursivas propias). Colombia, Congreso de la República, Acto Legislativo 03 de 2002, art. 1.

⁹ Colombia, Congreso de la República, Ley 906 de 2004, "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal" (Bogotá: Diario Oficial núm. 45.658, 31 de agosto de 2004).

¹⁰ Colombia, Congreso de la República, Ley 906 de 2004, art. 445.

¹¹ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311 de 11 de diciembre de 2018, M. P. Patricia Salazar Cuéllar.

¹² Corte Suprema de Justicia, Sentencia 44599 de 08 de Marzo de 2017, M. P. Patricia Salazar Cuéllar.

¹³ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP19617-2017/45899 de 23 de noviembre de 2017, M. P. Patricia Salazar Cuéllar.

¹⁴ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

¹⁵ La Corte Constitucional ha dicho que: "La tipicidad tiene una innegable trascendencia constitucional y es una expresión de la irrigación de los contenidos de la Carta sobre el ordenamiento penal, pues constituye uno de los pilares del principio de legalidad, lo que genera una relación amplia y dinámica con el derecho fundamental al debido proceso. Así, la tipicidad como principio se manifiesta en la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras. Este Tribunal desarrolló el contenido de dicho principio e identificó los siguientes elementos: i) la conducta sancionable debe estar descrita de manera específica y precisa, bien porque está determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas; ii) debe existir una sanción cuyo contenido material lo define la ley; y, iii) la obligatoria correspondencia entre la conducta y la sanción. De otra parte, el artículo 29 de la Constitución establece que: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Para esta Corporación, las disposiciones contenidas en la Carta le imponen al Legislador las siguientes obligaciones: i) definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas; ii) señalar anticipadamente las respectivas sanciones; iii) definir las autoridades competentes; y, iv) establecer las reglas sustantivas y procesales aplicables, todo lo anterior con la finalidad de garantizar un debido proceso". Corte Constitucional, Sentencia C-827 de 8 de junio de 2011, M. P. Álvaro Tafur Galvis; reiterada en Sentencia C-343 de 3 de mayo de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia C-200 de 19 de marzo de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

¹⁶ Corte Suprema de Justicia, Sentencia 34370 de 13 de diciembre de 2010, M. P. Alfredo Gómez Quintero.

¹⁷ "Situaciones que determinan la formulación de la imputación: el fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda". Colombia, Congreso de la República, Ley 906 de 2004, art. 287.

¹⁸ "Presentación de la acusación: el fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe". Colombia, Congreso de la República, Ley 906 de 2004, art. 336.

¹⁹ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP19617-2017/45899.

²⁰ Corte Suprema de Justicia, Sentencia 44599.

²¹ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

²² Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

²³ Corte Suprema de Justicia, Sentencia 27852 de 22 de julio de 2009, M. P. José Leónidas Bustos Martínez.

²⁴ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP2772-2018/51773 de 11 de julio de 2018, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

²⁵ Corte Suprema de Justicia, Sentencia 40545 de 25 de septiembre de 2013, M. P. María del Rosario González Muñoz.

²⁶ Corte Constitucional, Sentencia C-241 de 20 de mayo de 1997\ M. P. Fabio Morón Díaz.

²⁷ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

²⁸ Corte Suprema de Justicia, Sentencia 36299 de 15 de febrero de 2012, M. P. María del Rosario González Muñoz.

²⁹ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

³⁰ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

³¹ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

³² Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

³³ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP14191-2016/45594 de 5 de octubre de 2016, M. P. José Francisco Acuña Vizcaya.

³⁴ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

³⁵ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

³⁶ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

³⁷ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

³⁸ Corte Suprema de Justicia, Sentencia 44866 de 16 de abril de 2015, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández.

³⁹ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

⁴⁰ "La Corte reconoce que todo esto se puede prevenir mediante dos vías: i) que los fiscales delegados ajusten su comportamiento al ordenamiento jurídico basándose en el copioso desarrollo jurisprudencial sobre esta temática y las directrices emitidas por el Fiscal General de la Nación; y ii) que el Juez de conocimiento recuerde, en audiencia, los requisitos legales del acto de acusación, puntualmente, la obligación de presentar una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y la prohibición de incluir en la misma medios de prueba u otros aspectos impertinentes". Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

⁴¹ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

⁴² Este tipo de control no aplica en casos en los que el proceso termina de manera anticipada por más que los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa deban ser presentados ante el juez de conocimiento como escrito de acusación, pues allí la acusación no cumple la función de delimitar los contornos de un debate que deba surtirse a la luz del principio de igualdad de armas; por eso, al juez le corresponde verificar solamente si están dados los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria. Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

⁴³ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

⁴⁴ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

⁴⁵ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

⁴⁶ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

⁴⁷ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

⁴⁸ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

⁴⁹ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

⁵⁰ Colombia, Congreso de la República, Ley 906 de 2004, art. 339.

⁵¹ La Corte ha dicho puntualmente que "la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito acusatorio, está dada para partes e intervinientes, no para el juez". Corte Suprema de Justicia, Sentencia 39892 de 6 de febrero de 2013, M. P. José Luis Barceló Camacho.

⁵² La Corte ha dicho que "[...] el juez no cuestiona materialmente el contenido de la acusación, esto es, si es completo, si en ella se excluyen o dejan de incluirse delitos, o circunstancias con consecuencias punitivas, dado que es la Fiscalía la llamada a determinar el tipo de conductas y cuáles deben hacer parte de la discrecionalidad del ejercicio de la acción penal —atendiendo las reglas contenidas en el ordenamiento positivo—, cuáles van a investigarse en uno y cuáles en otro proceso, cuáles imputa a tales procesados, etcétera; porque siendo la titular de la acción penal, de la acusación y de la prueba, es la gerente de su condición de parte; Además, porque, unida a la diferenciación o especificidad de funciones, corre la discrecionalidad del ejercicio de la acción penal y las manifestaciones de conformidad con los cargos a cambio de reducciones de pena, bien como elementos operativos del modelo o ya como expresión de la política criminal del Estado". Corte Suprema de Justicia, Sentencia 26087 de 28 de febrero de 2007, M. P. Marina Pulido de Barón.

⁵³ "Por expreso mandato constitucional, ante la ausencia de mérito para sostener la acusación, el fiscal se encuentra compelido a requerir al juez de conocimiento la preclusión, pues ella implica la terminación de la actuación de manera definitiva y con efectos de cosa juzgada, sin el agotamiento de las etapas procesales en su integridad". Corte Suprema de Justicia, Sentencia 39894 de 11 de febrero de 2015, M. P. José Leonidas Bustos Martínez.

⁵⁴ Transitorio. "Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el presente Acto Legislativo, la ley tomará las previsiones para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo en particular, el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación [...]" (cursivas propias). Colombia, Congreso de la República, Acto Legislativo 03 de 2002, art. 4.

⁵⁵ Maier, Derecho procesal penal I, 444.

⁵⁶ Claus Roxin, Derecho procesal penal (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003), 564.

⁵⁷ Corte Constitucional, Sentencia C-1154 de 15 de noviembre de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

⁵⁸ Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP5660-2018/52311.

⁵⁹ Colombia, Congreso de la República, Ley 600 de 2000, "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal" (Bogotá: Diario Oficial núm. 44.097, 24 de julio de 2000).

⁶⁰ Colombia, Congreso de la República, Ley 600 de 2000, art. 393.

⁶¹ "Efectos de las providencias apeladas: sin perjuicio de lo señalado en otras disposiciones de este código, los recursos de apelación se concederán en los siguientes efectos: a) En el suspensivo la sentencia y las siguientes providencias: [...] 5) La que califica la investigación". Colombia, Congreso de la República, Ley 600 de 2000, art. 193.

⁶² "Presentación de la acusación: el fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe" (cursivas propias). Colombia, Congreso de la República, Ley 906 de 2004, art. 336.

Referencias

Colombia, Congreso de la República. Acto Legislativo 03 de 2002, "Por el cual se reforma la Constitución Nacional". Bogotá: Diario Oficial núm. 45.040, 19 de diciembre de 2002.

Colombia, Congreso de la República. Ley 600 de 2000, "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal". Bogotá: Diario Oficial núm. 44.097, 24 de julio de 2000.

Colombia, Congreso de la República. Ley 906 de 2004, "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal". Bogotá: Diario Oficial núm. 45.658, 31 de agosto de 2004.

Colombia, Presidencia de la República. Decreto 1648 de 2001, "Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo, por medio del cual se modifica el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia". Bogotá: Diario Oficial núm. 44.516, 6 de agosto de 2001.

Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 15 de noviembre de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Corte Constitucional. Sentencia C-200 de 19 de marzo de 2002. M. P. Álvaro Tafur Galvis.

Corte Constitucional. Sentencia C-241 de 20 de mayo de 1997. M. P. Fabio Morón Díaz.

Corte Constitucional. Sentencia C-343 de 3 de mayo de 2006. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Corte Constitucional. Sentencia C-827 de 8 de junio de 2011. M. P. Álvaro Tafur Galvis.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia 26087 de 28 de febrero de 2007. M. P. Marina Pulido de Barón.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia 27852 de 22 de julio de 2009. M. P. José Leónidas Bustos Martínez.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia 34370 de 13 de diciembre de2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia 36299 de 15 defebrero de2012. M. P. María del Rosario González Muñoz.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia 39892 de 6 de febrero de 2013. M. P. José Luis Barceló Camacho.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia 39894 de 11 de febrero de 2015. M. P. José Leonidas Bustos Martínez.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia 40545 de 25 de septiembre de 2013. M. P. María del Rosario González Muñoz.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia 44599 de 08 de marzo de 2017. M. P. Patricia Salazar Cuéllar.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia 44866 de 16 de abril de 2015. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández.

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Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP19617-2017/45899 de 23 noviembre de 2017. M. P. Patricia Salazar Cuéllar.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP2772-2018/51773 de 11 de julio de 2018. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

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Granados, Jaime y Mildred Hartmann. El diseño del nuevo proceso penal constitucional. Bogotá: Corporación Excelencia en la Justicia, 2003.

Maier, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1996.

República de Colombia. Constitución Política. Bogotá: Legis, 1991.

Roxin, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003.

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