http://dx.doi.org/10.14718/NovumJus.2020.14.2.9

REFLEXIONES SOBRE NACIONALIDAD, APATRIDIA Y DERECHOS DE LOS NIÑOS.
ANÁLISIS COMPARADO ENTRE COLOMBIA Y REPÚBLICA DOMINICANA

LEGAL REFLECTIONS ON NATIONALITY, STATELESSNESS, AND CHILDREN'S RIGHTS.
A COMPARATIVE ANALYSIS BETWEEN COLOMBIA AND THE DOMINICAN REPUBLIC

REFLEXÕES SOBRE NACIONALIDADE, APÁTRIDA E DIREITOS DAS CRIANÇAS.
ANÁLISE COMPARADA ENTRE A COLÔMBIA E A REPÚBLICA DOMINICANA

Código: 320357162
• Autor: Ververidis Vasilis

Miguel Ángel Rodríguez Vázquez
Flor María Ávila Hernández
Isidro de los Santos

Universidad Católica de Colombia
Universidad Autónoma de San Luis Potosí

Los autores:

Miguel Ángel Rodríguez Vázquez, doctor en Derecho, profesor investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Juárez del estado de Durango. Investigador nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt. Miembro asociado de la Sección Mexicana del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Magistrado en retiro.
drma_rodriguez@hotmail.com

Flor María Ávila Hernández, posdoctora en Derechos Humanos, profesora de posgrado en las Universidades Católica de Colombia y Nacional, docente e investigadora del grupo de investigación Pedagogía y derecho, de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca.
fmavila@ucatolica.edu.co

Isidro de los Santos, doctor en Derecho. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt y del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Profesor investigador de la División de Estudios de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí, México.
isidrodslo@yahoo.com

Recibido: 7 de febrero de 2020;
evaluado: 4 de marzo de 2020;
aceptado: 13 de abril de 2020.



Resumen

En la presente investigación se analizan las legislaciones de Colombia y de República Dominicana, a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos sobre la apatridia. En el caso de la migración forzada venezolana, por la emergencia humanitaria compleja que ha azotado a Venezuela desde 2013 hasta la fecha, Colombia ha sido el principal receptor de migrantes, en virtud de compartir la mayor extensión de frontera terrestre con Venezuela por Arauca, Amazonas y el departamento de La Guajira. Se estudia con el método de análisis documental la reciente legislación colombiana contra la apatridia, en específico, la Ley 1997 del 16 de septiembre de 2019, que concede la nacionalidad a los hijos de venezolanos nacidos en Colombia, como política del Estado, así como la evolución del tratamiento jurídico sobre la nacionalidad y apatridia en República Dominicana. Se formulan reflexiones sociojurídicas acerca de la nacionalidad y la apatridia, a la luz de los principios internacionales de los derechos humanos en el Sistema interamericano de los derechos humanos, mediante las opiniones consultivas y la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Se concluye que el Estado colombiano ha actualizado su legislación contra la apatridia, para cumplir con el estándar internacional de derechos, mientras que República Dominicana, por medio de su diversa legislación, viola los derechos humanos a la igualdad y no discriminación, a la nacionalidad, a la personalidad jurídica y al acceso a la justicia. Asimismo, se concluye que, aunque los Estados tengan la competencia o un margen nacional de apreciación para fijar los requisitos y otorgar la nacionalidad, deben hacerlo observando los principios del derecho internacional de los derechos humanos.

Palabras clave: apatridia, refugio, migración forzada, nacionalidad, derecho internacional de los derechos humanos.



Abstract

This research analyzes Colombian and Dominican Republic law in light of international human rights standards in the case of stateless persons. In the case of Venezuelan forced migration, since 2013 to the present date, Colombia has been the main receiver of migrants, by virtue of sharing the largest land border with Venezuela, which spans the departments of Arauca, Amazonas, and La Guajira. Recent Colombian legislation against statelessness is studied using the documentary analysis method, specifically, the Colombian State's policy as expressed through Law 1997 of September 16, 2019, which grants Colombian nationality to the children of Venezuelans born in Colombia. The article formulates socio-legal reflections on nationality and statelessness in light of international human rights principles (in the Inter-American human rights system, through the Advisory Opinions and jurisprudence of the Inter-American Court). The article concludes the Colombian State has updated its legislation against statelessness, thereby complying with international human rights standards. By contrast, legislation of the Dominican Republic violates human rights to equality and non-discrimination, nationality, legal personality, and access to justice. The article also concludes that although States have the competence or a margin of appreciation to set requirements and grant nationality, they must do so while observing international human rights law.

Keywords: statelessness, refugee, forced migration, nationality, international human rights law.



Resumo

Nesta pesquisa, são analisadas as legislações da Colômbia e da República Dominicana, à luz dos parâmetros internacionais dos direitos humanos relativos aos apátridas. No caso da migração forçada venezuelana, pela emergência humanitária complexa que vem atingindo a Venezuela desde 2013, a Colômbia é o principal receptor de migrantes, pois compartilha a maior extensão de fronteira terrestre com aquele país por Arauca, Amazonas e La Guajira. A partir do método de análise documental, a recente legislação colombiana contra os apátridas, no específico, a Lei 1997 de 16 de setembro de 2019, que concede a nacionalidade aos filhos de venezuelanos nascidos na Colômbia, como política do Estado, bem como a evolução do tratamento jurídico sobre a nacionalidade e os apátridas na República Dominicana. São elaboradas reflexões sociojurídicas acerca da nacionalidade e dos apátridas, à luz dos princípios internacionais dos direitos humanos no Sistema Interamericano dos Direitos Humanos, mediante pesquisas de opinião e jurisprudência da Corte Interamericana. Conclui-se que o Estado colombiano vem atualizando sua legislação contra os apátridas, para cumprir com o parâmetro internacional de direitos, enquanto a República Dominicana, por meio de sua diversa legislação, viola os direitos humanos à igualdade e à não discriminação, à nacionalidade, à personalidade jurídica e ao acesso à justiça. Além disso, ainda que os Estados tenham a competência ou uma margem nacional de apreciação para estabelecer os requisitos e outorgar a nacionalidade, devem fazer isso observando os princípios do direito internacional dos direitos humanos.

Palavras-chave: apátrida, refúgio, migração forçada, nacionalidade, direito internacional dos direitos humanos.



Introducción

La situación económica y humanitaria que atraviesa Venezuela ha dado lugar a un fenómeno de crisis de refugiados o migración masiva forzada a otros Estados de la región latinoamericana, a la que se ha denominado "diáspora venezolana'" y que ha tomado por sorpresa a muchos países que no estaban preparados para recibir tal magnitud de flujo migratorio, sin precedentes y en contra de los patrones tradicionales de la región, pues Venezuela fungía como un país prevalentemente receptor de migrantes y no un emisor, en virtud de la estabilidad político-democrática y el auge petrolero que vivió entre 1958 y 1994.

Colombia ha sido el principal receptor de migrantes, al ser el país que comparte la mayor extensión de frontera terrestre con Venezuela tanto por Arauca como por el Amazonas y el departamento de La Guajira. Ya sea como destino final o como país de tránsito o con el propósito de trabajar temporal o establemente, miles de venezolanos cruzan la frontera terrestre con Colombia cada día. La cifra total de migrantes venezolanos en Colombia a la fecha en que se escribe esta investigación se estima entre 1,5 y 2 millones de personas.

Como medida excepcional y extraordinaria, se expidió la Ley 1997 del 16 de septiembre de 2019 que concede la nacionalidad a los hijos de venezolanos que hayan nacido en el territorio de Colombia.

Esta Resolución es solo una de las más recientes medidas que ha tomado el Estado colombiano para atender el grave asunto de la migración forzada venezolana a su territorio. La más destacada es el Permiso temporal de permanencia (PEP), con sus cuatro versiones hasta la actualidad; su primera implementación fue en agosto de 2017, como parte de la política pública de regularización migratoria.

Con esta Resolución, el Estado colombiano ha dispuesto una medida frente a sus obligaciones internacionales en la materia en virtud de los tratados internacionales como la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954, la Convención para reducir los casos de apatridia de 1961 y la Convención americana de los derechos humanos, frente a la grave crisis humanitaria compleja en Venezuela, que se ha trasladado principalmente a sus fronteras, con un flujo humanitario que sobrepasa de 1.500.000 venezolanos, incluidos colombianos retornados e hijos de colombianos nacidos en el país.

Antes de analizar el acto administrativo que reconoce los derechos a la nacionalidad de los hijos de venezolanos en Colombia, se reflexionará acerca de la naturaleza jurídica de la nacionalidad, la apatridia y los principios internacionales del derecho aplicables en la materia.


1. La nacionalidad: aspectos generales

La noción de apatridia, con todas sus implicaciones, solo puede ser entendida en contraposición con el concepto de nacionalidad.

La Corte Internacional de Justicia definió la nacionalidad en los siguientes términos:

La nacionalidad es un vínculo legal basado en el hecho social de enraizamiento, una conexión genuina de existencia, intereses y sentimientos junto con la existencia de derechos y deberes recíprocos. Se puede decir que constituye la expresión jurídica del hecho de que el individuo al que le es conferida, ya sea por ley o como resultado de un acto de las autoridades, está más íntimamente conectada con el Estado que le concedió la nacionalidad que con cualquier otro.1

La nacionalidad no debe ser confundida con la ciudadanía, la cual se refiere a la capacidad para ejercer los derechos políticos. La nacionalidad es un presupuesto necesario de la ciudadanía, pero no al contrario, es decir, todo aquel que posee la ciudadanía también posee la nacionalidad, pero el ejercicio de la ciudadanía puede extenderse incluso a los no nacionales o extranjeros en algunas condiciones como de residencia y vinculación estable, como para el voto en las elecciones municipales en Colombia.

La relación entre un Estado y sus nacionales tiene efectos jurídicos para ambas partes. El individuo está sujeto a la legislación del Estado cuya ciudadanía ostenta, incluso cuando se encuentra fuera del territorio de dicho Estado (sobre todo en cuanto a estado civil). Por su parte, el Estado tiene obligaciones positivas (brindarle protección, cumplir obligaciones de hacer en cuanto a derechos humanos o adecuar la normativa interna a los estándares internacionales) y negativas (abstenerse de actuaciones que afecten sus derechos)2 frente a las personas, nacionales o no que, de igual forma, se mantienen y subsisten cuando el nacional está fuera del país.

La nacionalidad tiene una influencia directa en el núcleo de derechos de las personas. Si bien algunos Estados reconocen a los extranjeros los mismos derechos que a sus nacionales (excluidos los derechos políticos), en la mayoría de los casos no es así.

Más allá del reconocimiento internacional de la universalidad de los derechos humanos y de la dignidad humana, en muchos Estados, los programas sociales, los servicios públicos y las políticas estatales, entre otros, están dirigidos principalmente (incluso, en exclusiva) a sus nacionales, lo que implica que los migrantes tienen severas dificultades para acceder a los servicios y sistemas de salud y educación, e ingresar al mercado laboral, debido a las diversas barreras institucionales, sociopolíticas, jurídicas y culturales, por lo que se convierten en sujetos de mayor vulnerabilidad.

Tradicionalmente, en ejercicio de su potestad soberana, corresponde a cada Estado determinar cuáles sujetos y en cuáles condiciones pueden poseer su nacionalidad y de qué forma. La adquisición de la nacionalidad por adopción suele hacerse por vía legal o constitucional que establece los criterios, sobre todo de estadía, permanencia y conocimientos de idioma, legales o históricos sobre el país, entre otros de la nacionalidad que se pretende.

Existen dos criterios principales:

* lus sanguini o derecho de sangre: las personas adquieren la nacionalidad de sus padres —de uno o ambos— por la simple filiación. También puede extenderse a parientes consanguíneos ascendentes anteriores como abuelos, bisabuelos e incluso ascendentes anteriores, pero suele tratarse de casos excepcionales.

* lus soli o derecho de la tierra: las personas tienen la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nacieron, independientemente de la nacionalidad de sus padres.

En ambos casos nos referimos a lo que suele denominarse la nacionalidad originaria o por nacimiento. Asimismo, los Estados pueden fijar mecanismos para que otros individuos adquieran la nacionalidad, proceso que suele denominarse nacionalización o nacionalidad por adopción y que, por lo general, exige el cumplimiento de requisitos como la permanencia en el territorio del Estado por un plazo determinado, un ingreso legal y regular, el establecimiento del domicilio o el asiento de sus intereses económicos y cumplir con algún trámite administrativo o judicial. Los Estados también suelen conceder o extender la nacionalidad a los cónyuges de sus nacionales, bajo ciertos requisitos.

En cuanto a los criterios de nacionalidad originaria, el ius sanguini es el criterio más común, aplicado en casi todo el mundo. Es el factor predominante de los países europeos que, en virtud de las guerras mundiales, pretendieron seguir extendiendo la nacionalidad de sus nacionales a otros países. En algunos casos, el derecho se extiende incluso a los descendientes lejanos de nacionales (suele encontrarse en pueblos que han experimentado diásporas, como los judíos).

En cambio, el ius soli es menos frecuente, si bien es el sistema predominante en América del Norte y América Latina, en países más jóvenes y necesitados de recepción de inmigrantes para su desarrollo y crecimiento económico. Los países que aplican el ius soli sin restricción son: Antigua y Barbuda, Argentina, Barbados, Belice, Brasil, Canadá, Chad, Chile, Cuba, Dominica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Fiyi, Granada, Guatemala, Guyana, Honduras, Jamaica, Lesoto, México, Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú, San Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Uruguay y Venezuela.

Otros países que aplican el ius soli con restricciones son: Australia, Francia, Alemania, Grecia, Irlanda, Portugal, España y Reino Unido. Las restricciones pueden incluir un tiempo mínimo de residencia o el cumplimiento de algún otro requisito o procedimiento.

La nacionalidad es un derecho humano y, en consecuencia, está reconocido en diversos instrumentos nacionales e internacionales. En efecto, la Declaración universal de los derechos humanos de 1948 dispone: "1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad".3

Igualmente, la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, de 1948, establece que: "Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela".4

Por su parte, la Convención sobre los derechos del niño indica:

1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derechos desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados parte velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.5

Pese a reconocer explícitamente a la nacionalidad como un derecho humano, los instrumentos anteriores no señalan a cuál nacionalidad tendría derecho la persona, por lo que, en todo caso, es muy vaga la protección establecida o la obligación impuesta al Estado, en un claro ejemplo de lo que se ha denominado "el carácter primitivo del derecho internacional".6

Sin embargo, existen excepciones. El Artículo 20 de la Convención americana sobre derechos humanos, de 1969, prevé expresamente el derecho a tener una nacionalidad y a no ser apátrida.7 Esta disposición se enmarca en lo que podríamos llamar la "democratización del derecho internacional", que se evidencia en lo concerniente a la protección de los derechos humanos.8

En primer lugar, como derecho humano, la nacionalidad es irrenunciable, pero, al mismo tiempo, muchos Estados permiten que las personas renuncien a su nacionalidad originaria para adquirir otra; pese a lo que podría parecer, esto no representa una contradicción.

Sería irrenunciable el derecho a poder adquirir una nacionalidad, pero cualquier persona puede renunciar a una nacionalidad específica que posea. No obstante, no todos los Estados reconocen el derecho de renunciar a la nacionalidad de origen y, en algunos casos, dicha renuncia solo es válida si la persona tiene otra o se encuentra en vías de adquirirla.

La doble o múltiple nacionalidad es otra posibilidad para el estatus jurídico de las personas. En su mayoría, los Estados no prohíben a las personas la posesión de varias nacionalidades y, en muchas ocasiones, este fenómeno se produce de forma automática con el nacimiento (piénsese en una persona cuyos padres son nacionales de un país que reconoce el ius sanguini, pero nace en el territorio de un país distinto, donde se reconoce el ius soli sin restricciones). Sin embargo, no todos los Estados reconocen la doble o múltiple nacionalidad.

Vale la pena considerar la construcción jurídica y la interpretación evolutiva que ha hecho la Corte Constitucional de Colombia sobre las diversas dimensiones del vínculo jurídico político de la nacionalidad.

En Colombia, la nacionalidad se constituye como derecho fundamental reconocido en el artículo 96 de la Constitución Política, precitado. Sobre este asunto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes ocasiones. En las sentencias C-893 de 2009, C-622 de 2013 y C-451 de 2015 se recordó que la nacionalidad es el vínculo legal, o político-jurídico, que une al Estado con un individuo y se erige como un verdadero derecho fundamental en tres dimensiones: i) el derecho a adquirir una nacionalidad; ii) el derecho a no ser privado de ella; y iii) el derecho a cambiarla. En tal sentido, la SU-696 de 2015 concluyó que "el hecho de ser reconocido como nacional permite, además, que el individuo adquiera y ejerza los derechos y responsabilidades inherentes a la pertenencia a una comunidad política.9

De esta manera, la nacionalidad se erige como un derecho garantía, vinculado no solo con los derechos más esenciales y primerísimos del ser persona y de la dignidad humana, en el marco de una comunidad política, es decir, a ser miembro de la polis, a tener un anclaje político y ejercer las prerrogativas de la ciudadanía política.


2. Reflexiones generales sobre la apatridia

Después de las consideraciones precedentes, se requiere adentrarse en la institución de la apatridia. La Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, adoptada el 28 de septiembre de 1954 por la ONU, establece: "Definición del término 'apátrida'. A los efectos de la presente Convención, el término 'apátrida' designará a toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación".10

El apátrida es, entonces, aquel individuo que carece de nacionalidad. Como se señaló, existe un vínculo estrecho entre la posesión de una nacionalidad y el ejercicio fáctico o real de los derechos humanos. Los Estados, por regla general, al menos normativamente, enuncian la protección y la garantía de derechos para nacionales y extranjeros. En consecuencia, los apátridas son sujetos en una situación de marcada vulnerabilidad, al no contar con ningún Estado que les brinde protección. Al no ser nacional de ningún Estado, están privados de la condición o estatus político.

La apatridia, sumada a las dificultades comúnmente asociadas con la migración, la dificultad de integrarse a una cultura diferente, donde más allá de compartir idioma o de provenir de una región geográficamente cercana, la existencia de dialectos y costumbres locales, principalmente en los sectores populares, y la "institucionalización de estas distinciones simbólicas" que se vuelven parte de la identidad local y a partir de la cual se reconocen a los locales, dificulta la integración de los emigrantes.11

El problema de los apátridas comenzó a cobrar interés para la comunidad internacional durante el siglo XX. La Primera Guerra Mundial generó una ola de refugiados en Europa, además de la desintegración de varios imperios, con el surgimiento de nuevos Estados, nuevas fronteras y nuevas nacionalidades, muchas enmarcadas en nacionalismos etnocéntricos. No es sorpresa que en esta época se hubieran creado diversas leyes de desnacionalización o desnaturalización12 tras perder la nacionalidad de los Estados desaparecidos, no hubieran sido elegibles para la nacionalidad de los Estados nuevos o hubiera sido directamente privados de ella, con lo que surgieron numerosos apátridas.

Como narra Scocozza:

En estos territorios, herederos de seculares políticas imperiales, multilingües, multiétnicas, sin fronteras definidas, la afirmación nacional de la mayoría se convirtió en una política de opresión para las minorías. El miedo a ser privados de derechos, recién ganados, alentó políticas violentas y radicalizaciones ideológicas que causaron movimientos migratorios de minorías, previamente amenazadas por los imperios y ahora por los Estados nacientes. De 1918 a 1923, en toda Europa Centro Oriental se registraron millones de refugiados y 4 millones de muertos, como consecuencia de las guerras civiles y conflictos interétnicos.13

Más adelante, la Segunda Guerra Mundial generó una ola de refugiados, desplazados y apátridas aún mayor. La recién creada organización de Naciones Unidas representó la apuesta, por parte de la comunidad internacional, de iniciar esfuerzos conjuntos de cooperación, mantenimiento de la paz y garantía de los derechos humanos, con la expedición de la Carta de París y la Declaración universal de los derechos humanos.14

La primera mención de los apátridas en el derecho internacional aparece en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951; aquí, dentro del concepto de refugiado se hace referencia a aquellos que carecen de nacionalidad.15

No obstante, la apatridia como institución o estatus de la persona no ha recibido gran atención por parte de la comunidad internacional ni suficiente desarrollo doctrinario, en comparación con otras situaciones humanitarias como el refugio y el asilo, a pesar de la estrecha conexidad que puede presentarse en ambos fenómenos; quizá su carácter extraordinario sea parte de la causa, pues debe considerarse que es una circunstancia excepcional a la regla, que es la nacionalidad.

Señala Herías Fernández:

Su existencia misma se debe a su naturaleza dual, en la que toman parte tanto el Derecho Internacional como el derecho interno de cada Estado. Porque, en efecto, la apatridia como elemento (negativo) del derecho a la nacionalidad, surge en la situación claudicante en la que ningún ordenamiento jurídico interno otorga la nacionalidad a una persona y, al mismo tiempo, el derecho humano a la nacionalidad recogido en textos internacionales tampoco tiene operatividad para serle impuesto coactivamente al Estado.16

Existen posibles causas para la apatridia. La mayoría tiene una naturaleza jurídica y podemos destacar los conflictos de leyes (cuando la legislación sobre nacionalidad de un Estado entra en conflicto con la legislación de otro, dejando a un individuo sin la nacionalidad de ambos); la pérdida, por disposición legal (en algunas legislaciones, el abandono del territorio o la intención de adquirir otra nacionalidad puede ser causa de pérdida de nacionalidad) y la desnacionalización (remoción de la nacionalidad en casos de traición, deslealtad o perjuicio al Estado).17

Otras causas se configuran con la sucesión, unificación o disolución de Estados; la transferencia de territorio o soberanía, y la separación de partes de un mismo territorio. Asimismo, la apatridia puede surgir cuando las personas cuya nacionalidad se ve afectada por el cambio no pueden adquirir otra, por no cumplir los requisitos de nueva legislación. También puede darse una apatridia temporal hasta que el nuevo Estado legisle sobre la materia; en dichos casos se configura un vacío normativo, el cual tendrá que ser subsanado mediante los procesos de integración del derecho. En muchas ocasiones existe un derecho de opción para los ciudadanos, ya sea entre los Estados sucesores (cuando el Estado anterior desaparece) o entre el Estado que subsiste y el nuevo Estado que se ha separado.18

La discriminación es otro factor que origina la apatridia. Particular atención destaca la discriminación hacia la mujer en la legislación de algunos Estados, pese a los esfuerzos de la comunidad internacional por reducir la violencia de género. La tesis tradicional, generalmente aceptada, afirmaba que la nacionalidad de la mujer estaba ligada a la de su cónyuge. Algunos Estados han incorporado mecanismos de reconocimiento de nacionalidad al cónyuge o compañero permanente del nacional, entre ellos, Colombia, Italia y España, para favorecer el principio de unificación familiar.

Ha de destacarse que la situación de apatridia puede presentarse cuando el extranjero no adquiere al mismo tiempo la nacionalidad de su cónyuge o compañero permanente y este último carece de nacionalidad. También puede tornarse apátrida si, luego de recibir la nacionalidad del marido, el matrimonio se disuelve y ella pierde la nacionalidad adquirida, pero su nacionalidad original no es reestablecida automáticamente; así sucede también cuando la mujer que se divorcia o enviuda de su marido extranjero no puede readquirir su anterior nacionalidad.19

Asimismo, en muchos Estados no está permitido que las cónyuges transfieran la nacionalidad a sus hijos, incluso en casos en los que el niño es nacido en el Estado de la madre y el padre carece de nacionalidad, lo que resulta en la apatridia del hijo.

Otro fenómeno que afecta principalmente a los niños es la apatridia de facto; diversas circunstancias pueden llevar a que el individuo desconozca su nacionalidad o no pueda probarla por falta de registros de nacimiento.20 Esta situación también afecta a los niños abandonados o víctimas de tráfico o trata de personas. Además, la apatridia puede producirse si el individuo renuncia voluntariamente a su nacionalidad.


3. La nacionalidad colombiana otorgada a hijos de venezolanos

El desplazamiento forzado y la crisis de migrantes que ha producido la compleja situación humanitaria venezolana han tenido como principal destino Colombia, lo cual ha dado lugar a circunstancias en las que los derechos humanos, principalmente de niños, se han visto afectados. Cabe destacar que el conflicto armado interno ha dejado a Colombia como el país con más personas desplazadas del mundo.21

Por otra parte, hasta hace poco el país carecía de una política migratoria holística dentro de su política exterior.22

Una situación relevante es la referida al nacimiento de niños hijos de padres venezolanos en territorio colombiano. Dada la crisis humanitaria en Venezuela, para muchos padres registrar el nacimiento en Venezuela constituye un proceso sumamente complejo, debido a la imposibilidad de cubrir los costos de trasladarse al país, la lentitud del trámite y la burocracia de los funcionarios públicos.

Por otro lado, no todos los padres cumplían con el requisito de tener domicilio en Colombia, el cual es necesario para que sus hijos adquirieran la nacionalidad colombiana, de conformidad con el Artículo 91 de la Constitución Política. El Código Civil colombiano define el domicilio como "la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella"23 y además establece:

No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico.24

Por otra parte,

El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior.25

El riesgo de apatridia que conlleva la exigencia del domicilio a padres extranjeros de niños nacidos en territorio colombiano (aplicación restringida del ius soli) ya había sido señalada por algunos autores, como por ejemplo Mantilla Rey, quien sostiene:

En muchos sistemas estatales el simple hecho del nacimiento en el territorio, tiene virtud suficiente para adjudicar la nacionalidad del correspondiente Estado, por ejemplo, Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, Paraguay, Uruguay y Venezuela. En otros, como en Colombia, se requiere que los padres tengan la nacionalidad del Estado territorial o si son extranjeros, que estén domiciliados, exigencia que genera la apatridia de los hijos de padres desconocidos o de padres extranjeros residentes o transeúntes, en el lenguaje del Código Civil colombiano.26

Por otro lado, la Corte Constitucional, en su sentencia No. 075 del 2015, al hacer una interpretación estricta o restringida, iría aún más allá al determinar que los extranjeros debían poseer visa de residentes para considerarse domiciliados.

De acuerdo con lo establecido en la norma anteriormente referida, se otorga Visa de Residente a los extranjeros que ingresan al país y tienen ánimo de permanecer en él; por esta razón se considera que se encuentran domiciliados en Colombia y sus hijos tienen derecho a adquirir la nacionalidad colombiana.

Con fundamento en lo anterior, se evidencia que el parágrafo 2° del artículo 13 del Decreto 1514 de 2012, no solo se ajusta a lo establecido en el artículo 96 de la Constitución, sino que lo desarrolla, pues exigir la Visa RE de los padres del menor de edad para que este pueda obtener la nacionalidad colombiana, es una facultad soberana de los Estados y obedece a las políticas migratorias gubernamentales que se consideran razonables y proporcionales. Así, es apenas natural que no se ofrezca nacionalidad colombiana a los extranjeros y a sus hijos que no tienen ánimo de permanencia y por tanto no tienen su domicilio en el país, pues la nacionalidad no solo es un concepto jurídico relacionado con el estado civil de las personas, sino también un concepto sociológico que implica un vínculo permanente con una sociedad determinada.27

Según la regulación actual, las visas válidas para probar domicilio en Colombia son las TP3, TP4, TP5, TP7, TP9, TP10 y TP15, la visa de residente y la visa tipo M.28

Como resultado de esto, los hijos de venezolanos nacidos en Colombia se encontraban en una situación de "apatridia de facto", pues aunque tendrían derecho a la nacionalidad venezolana, la imposibilidad de cumplir con el registro de nacionales los dejaría sumamente vulnerables por no poder adquirir efectivamente la nacionalidad de dicho país.

Frente a esta situación, el Estado colombiano, a instancia principalmente de la Defensoría del Pueblo, adoptó la medida de conceder la nacionalidad por nacimiento a los niños nacidos en el país, a partir del 19 de agosto de 2015 cuyos padres sean venezolanos en situación migratoria regular o irregular, al constatar que existían obstáculos insuperables para que estos niños obtuvieran la nacionalidad venezolana, por hallarse en riesgo de apatridia. Ante estas circunstancias, el gobierno del presidente Duque optó por reconocer el derecho a la nacionalidad por nacimiento, como la vía para la garantía de los derechos fundamentales de los niños.

La medida tiene una vigencia de dos años contados desde la expedición de la Resolución 8470 antes mencionada o cuando cesen las circunstancias que impiden el registro de los niños como venezolanos. La decisión se adoptó en cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano, a saber: la Convención americana sobre derechos humanos, la Convención sobre los derechos de los niños y la Convención para reducir los casos de apatridia, las cuales obligan a tomar acciones para reducir la apatridia, garantizar el derecho a la nacionalidad y dar prevalencia al interés superior del niño.

Dado que el Estado colombiano es firmante de tratados internacionales que imponen obligaciones, en particular en el área de derechos fundamentales, "el bloque de legalidad para resolver problemas jurídicos en el Estado colombiano se ha ampliado",29 es necesario dar cumplimiento no solo a la normativa interna, sino a las normas internacionales.

La obligación de prevenir la apatridia surge para Colombia del hecho de que estos niños nacieron en territorio colombiano. Además, la medida del reconocimiento de la nacionalidad está en conformidad con la Constitución y el bloque de constitucionalidad y otras leyes de la República. En este sentido, el parágrafo 3 del Artículo 5 de la Ley 43 de 1993 dispone que los hijos de extranjeros nacidos en territorio colombiano, a los cuales ningún Estado les reconoce la nacionalidad, serán colombianos y no se les exigirá prueba de domicilio.

Los requisitos para que un niño se beneficie con la medida son haber nacido en Colombia, después del 19 de agosto de 2005 y ser hijo de padres venezolanos. Aplica también para padres o madres solteros.30


4. Situación de apatridia de descendientes de personas haitianas en República Dominicana

4.1. Antecedentes históricos del problema

Para conocer las raíces del problema de la desigualdad y discriminación actual en República Dominicana es necesario comprender cómo el colonialismo europeo influyó para establecer sociedades en las que surgió ese tipo de fenómenos: hubo esclavitud y distinciones injustificadas a la luz de los derechos humanos entre los colonizadores y las poblaciones indígenas y afrodescendientes; la élite blanca se sentía vinculada a las instituciones del poder peninsular metropolitano.31

No obstante los procesos de independencia del siglo XIX, como Haití de Francia, en 1804, lo que lo convirtió en la segunda Nación en independizarse después de Estados Unidos, y la abolición formal de la esclavitud, en la práctica, los Gobiernos continuaron con las políticas discriminatorias hacia los indígenas y los afroamericanos.

La relación entre Haití y República Dominicana de ninguna manera ha sido pacífica, sino que está cargada de tensiones que solo se comprenden al conocer los antecedentes históricos:

Durante un siglo y medio (1656-1804) la isla de Santo Domingo estuvo dividida en dos colonias, una española y otra francesa, ambas bastante diferentes [...]. La gran rebelión de los esclavos conocida como la Revolución Haitiana arruinó el sistema de plantaciones de la parte francesa y desarticuló el sistema político en ambas colonias. Una larga guerra racial, social e internacional cambió por completo las relaciones entre ambos territorios.32

Se suscitaron movimientos antiesclavistas a finales del siglo XVIII y a principios del XIX, hasta que Saint-Domingue fue controlada por quienes habían sido esclavos y, a partir del 1 de enero de 1804, se convirtió en un Estado independiente. En cambio, en lo que respecta a Santo Domingo, la República se formó muchos años después: en 1821 proclamó su independencia de España. Frank Moya dice al respecto:

A finales de este último año [1821] se cristalizaron dos conspiraciones para independizar a Santo Domingo de la Península, luego de más de un año de preparación. Una de ellas fue estimulada por el gobierno de Haití. La otra estuvo encabezada por el teniente gobernador José Núñez de Cáceres, quien ejercía una gran influencia sobre la élite burocrática y militar criolla que gobernaba la colonia en nombre de España.33

Por tales motivos, hubo dos declaraciones de independencia: una el 15 de noviembre de 1821 y la otra el 1 de diciembre de ese mismo año; empero, en 1822 tomó el control el Gobierno de Haití, después de que José Núñez de Cáceres aceptara la entrada de las tropas de Jean Pierre Boyer, presidente de tal Estado, quien con sus 12 mil soldados entró a Santo Domingo. "Así terminó la primera dominación colonial española en Santo Domingo y se inició la ocupación haitiana de la parte oriental de la isla, la cual tuvo una duración de 22 años".34

En 1844, República Dominicana se proclamó Estado independiente, lo que generó una guerra con el Gobierno haitiano que duró varios años. En 1861, de nuevo estuvo bajo el dominio de España y se liberó en 1865. Por eso se dice que "fue la tercera proclamación de Independencia de los dominicanos".35

En el siglo XX hubo gran emigración de haitianos hacia República Dominicana para trabajar en la industria azucarera, lo que favoreció que se obtuvieran mayores ganancias debido a la mano de obra barata. Sin embargo, hubo momentos de fuerte tensión entre ambos países, pues, como se recordará, a finales de septiembre y principios de octubre de 1937, el dictador Rafael Leónidas Trujillo ordenó que se privara de la vida a miles de personas haitianas, lo que redujo su número en República Dominicana. Durante la dictadura se hizo énfasis en la identidad europea e hispánica y se impulsó una política discriminatoria, sobre todo contra haitianos. No obstante, como se necesitaba mano de obra barata, se hicieron pactos binacionales para reclutar personas haitianas que trabajaran en la industria azucarera dominicana, como sucedió con los acuerdos de 1952, 1959 y 1966. Se incrementó la presencia de haitianos en República Dominicana, pero también aumentaron las actitudes y las medidas discriminatorias.

En tal virtud, a partir de los años ochenta del siglo XX, se ha venido presentando un proceso de desnacionalización que ha traído como consecuencia la apatridia de muchas personas dominicanas descendientes de haitianos. Las etapas de dicho proceso, a juicio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, son las siguientes:

1. La denegación de facto por parte de los funcionarios de Oficialías del Estado Civil a registrar el nacimiento de hijos de migrantes haitianos en situación migratoria irregular por lo menos desde la década de los ochenta del siglo pasado.

2. La adopción a partir de la Ley de Migración de 2004 de criterios de nacionalidad más restrictivos a partir de la equiparación de toda persona no residente, dentro de quienes se incluyen a los trabajadores temporeros, a persona en tránsito, para fines de pasar la nacionalidad a sus hijos.

3. La sentencia de la Suprema Corte de Justicia de 2005 mediante la cual se impedía que los hijos de migrantes en situación irregular adquiriesen la nacionalidad dominicana conforme a lo establecido en la Constitución dominicana por el principio de jus soli.

4. La implementación de procedimientos administrativos introducidos en 2007 por la Junta Central Electoral (JCE) para suspender o retener las actas de nacimiento de personas cuyos padres no contaban con un permiso de residencia en el país.

5. La restricción formal de la nacionalidad a los hijos de migrantes en situación irregular con la Constitución de 2010.

6. La sentencia TC/0168/13 del Tribunal Constitucional, [en] la cual se introdujo una nueva interpretación en lo que respecta a la adquisición de la nacionalidad de conformidad con el principio de jus soli establecido en la Constitución en vigor entre 1929 y 2010, al establecer que no les correspondía la nacionalidad dominicana a las personas nacidas en el territorio dominicano de padres migrantes en situación irregular.

7. En parte, la Ley 169-14, al suscribir la interpretación del Tribunal Constitucional en el sentido de que a las personas afectadas no les correspondía la nacionalidad dominicana, pero que por las imprevisiones legales de la política migratoria dominicana y las deficiencias institucionales y burocráticas del Registro Civil, al haber sido registradas decenas de miles de estas personas en el Registro Civil y otorgarles documentos de identidad dominicanos se les había hecho presumir que eran nacionales dominicanos. A su vez, el mecanismo previsto por la ley para las personas nacidas en territorio dominicano de padres en situación migratoria irregular y que nunca pudieron ser inscritos en el Registro Civil, es decir, las personas comprendidas en el Grupo B, fueren inscritas en el [sic] libros de extranjeros, reafirmó de esa forma las medidas que llevaron a la desnacionalización. 36


4.2. Análisis del entramado normativo, institucional y jurisprudencial, como factores de desnacionalización

Sin duda alguna, las disposiciones constitucionales y legales, las políticas institucionales y las sentencias constitucionales, han sido factores determinantes en el proceso de desnacionalización. La emisión de la Sentencia TC/0168/13 del 25 de septiembre de 2013 forma parte de este proceso, por lo que se comenzará con su estudio y se analizarán los demás factores.

En primer lugar, el Tribunal Constitucional de la República Dominicana se declaró competente para conocer el recurso de revisión de la sentencia de amparo, de acuerdo con el Artículo 185.4 de la Constitución dominicana, así como 9 y 94 de la Ley 137-11 orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos constitucionales. Enseguida consideró que era admisible por revestir especial trascendencia o relevancia constitucional, concepto que fue precisado en la Sentencia TC/0007/12 del 22 de marzo de 2012, al abordar lo relativo a los derechos humanos a la nacionalidad, a la ciudadanía, al empleo, al libre tránsito y al sufragio.

El Tribunal Constitucional partió de que los requisitos para la obtención de la nacionalidad competían en exclusiva al Estado —en el caso que nos ocupa, a República Dominicana—. El criterio que se fijó en la Sentencia, con fundamento en la legislación dominicana, es el siguiente: "[...] se deben considerar nacionales solamente las personas que nacieron en territorio de la República Dominicana, cuyos padres son dominicanos, o bien, son residentes legales".37 Además, como se dijo, aplican tal criterio de manera retroactiva, lo que produjo como consecuencia que miles de personas descendientes de haitianos fueran privadas de su nacionalidad dominicana.

Conviene explicar que, para la adquisición de la nacionalidad dominicana, desde el siglo XIX se había utilizado el principio de ius soli; así lo estableció la Constitución de 1865. En el siglo XX, en la Constitución de 1994 se consagró que tendrían la nacionalidad dominicana: "Todas las personas que nacieren en el territorio de la República, con excepción de los hijos legítimos de los extranjeros residentes en representación diplomática o que estén de tránsito en ella".38 Así, el principio de ius soli no era aplicable si se trataba de hijos de migrantes en situación irregular, que eran conceptualizados como "en tránsito". El contenido de esa Constitución, en esa porción normativa, se reproduce en las Constituciones posteriores, entre las que se incluye la de 1966, que era la que estaba vigente al nacer la quejosa.

De acuerdo con la Ley de Inmigración 95, del 14 de abril de 1939, en el Artículo 3 se consagraba que, si los extranjeros querían ser admitidos en territorio dominicano, serían considerados como migrantes o no migrantes. Entre estos últimos se encontraban los jornaleros temporeros y sus familias, que tendrían solamente una admisión temporal. Los transeúntes serían quienes entraran al país "en tránsito" por el territorio en viaje al exterior. Para transitar por el territorio se consideró que diez días eran suficientes. Dicha Ley se abrogó en 2004 y entró en vigor la Ley General de Migración 285-04, el 15 de agosto de 2004.

En la Ley General de Migración de 2004 se dispuso que los extranjeros serían admitidos en las categorías de residentes y no residentes, pero cambió la definición de lo que se entendía "en tránsito" y se aplicaría a los no residentes para efectos del Artículo 11 de la Constitución. Los trabajadores temporeros serían considerados personas en tránsito, sin importar el tiempo que hubieran estado en la República Dominicana, lo que actualizaba una de las excepciones al ius soli para otorgar la nacionalidad dominicana. Peor aún, los Artículos 101 y 152 de la citada Ley estipulaban que sería considerado ilegal el extranjero que hubiera extralimitado su permanencia tras vencerse el plazo para permanecer temporalmente.

El 14 de diciembre de 2005 se dictó una sentencia en la que se analizó la constitucionalidad de la Ley General de Migración de 2004, en la que se interpretó la expresión "en tránsito" y se dijo que los extranjeros "transeúntes" o "en tránsito" eran quienes no contaban con un permiso de residencia expedido por la Dirección General de Migración; de ahí que se equipare extranjeros "en tránsito" con migrantes en situación irregular.

En el Artículo 18 de la Constitución de 2010 se reconocen como principios para fijar la nacionalidad dominicana tanto el ius soli como el ius sanguinis, aunque también es posible mediante la naturalización. Cabe destacar que se agregó una tercera excepción al principio de ius soli, la cual se refiere a hijos de extranjeros que "residan ilegalmente en territorio dominicano".39 Antes había solamente dos excepciones: la primera era para quienes fueran "hijos e hijas de extranjeros miembros de legaciones diplomáticas y consulares" y la segunda también para hijos de "extranjeros que se hallen en tránsito".

Con base en lo expuesto, el Tribunal Constitucional apreció que se incumplió con los requisitos legales de parte de la recurrente para obtener la cédula de identidad y electoral, pues la Junta Central Electoral consideró que la recurrente, quien nació el 1 de abril de 1984, fue irregularmente inscrita en la Oficialía del Estado Civil de Yamasá, pues sus padres eran extranjeros, en calidad de braceros de nacionalidad haitiana, según el acta de nacimiento de la Oficialía del Estado Civil de Yamasá núm. 246, Libro 496, Folio 108 de 1984 y "de manera ilícita e irregular han inscrito a sus hijos en los libros de Registro del estado civil, en franca violación del texto constitucional vigente al momento de la declaración".40

Lo anterior se debe a que el Artículo 24 de la Ley 659 sobre actos del estado civil, del 17 de julio de 1944, establece que en las actas del estado civil debe hacerse mención del número y de los sellos de la cédula personal de identidad de los testigos y de los declarantes y el Artículo 46 estipula también la obligatoriedad de incluir en las cédulas de identidad, el número y el sello de la cédula personal de identidad del padre y de la madre. Además, la Ley 6125 dispone la obligación para los extranjeros no residentes de proveerse del certificado de identificación que se denomina "cédula de identificación personal", cuando tengan en el país una permanencia mayor de sesenta días, la cual será obligatoria para hacer reclamaciones, solicitudes, peticiones, denuncias o declaraciones ante las autoridades, así como para acreditar la personalidad cuando fuera necesario.

En el caso concreto, los padres de la recurrente eran nacionales haitianos que no tenían la cédula de identificación personal cuando declararon el nacimiento de su hija en la Oficialía del Estado Civil del municipio de Yamasá. Por tal motivo, con fundamento en la Resolución núm. 12-2007 sobre el procedimiento para la suspensión provisional de expedición de actas del estado civil viciadas o instrumentadas de manera irregular, aprobada por unanimidad por el Pleno de la Junta Central Electoral, se decidió suspender provisionalmente el acta de nacimiento de la recurrente, por tener irregularidades que, a su juicio, "la hacen susceptible de anulación o radicación judicial".

La Sentencia TC/0168/2013 fija límites de manera arbitraria y retroactiva al derecho a la nacionalidad a los dominicanos de origen extranjero, en especial a quienes descienden de haitianos; se sientan criterios que han servido de base para adoptar otras medidas discriminatorias; produce efectos inter comunis y los extiende hasta la Constitución de 1929, pues ordena a la Junta Central Electoral que se forme "una segunda lista de extranjeros que se encuentran irregularmente inscritos por carecer de las condiciones requeridas por la Constitución de la República para la atribución de la nacionalidad dominicana por ius soli".41 Todo lo anterior origina casos de apatridia.

Conviene aclarar que, de conformidad con la Convención sobre el Estatuto de Apátridas, se considera que "el término 'apátrida', designará a toda persona que no sea considerado como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación".42 Precisamente, uno de los argumentos utilizados en la Sentencia TC/0168/2013 fue que la quejosa no quedaba apátrida, pues tenía el derecho a la nacionalidad haitiana de acuerdo con el principio de ius sanguinis; por eso, se argumentó que no se incumplía con lo establecido por la Convención americana sobre derechos humanos.43

Al consultar la Constitución haitiana de 1983 se observa que en el Artículo 11, en efecto, considera haitiana a la persona nacida en el extranjero de padre y madre haitianos, pero en el Decreto sobre la nacionalidad haitiana de noviembre de 1984 se establece como causa de la pérdida de la nacionalidad el conflicto de nacionalidad por la elección aparente o el disfrute activo de una nacionalidad extranjera. Luego, la Constitución de 1987 estableció por primera vez la prohibición de la doble nacionalidad en el Artículo 15 y en su Artículo 11, consagró como requisito para poseer la nacionalidad haitiana, aparte de ser hijo de padre o madre haitiano, que hubieran renunciado a su nacionalidad al momento de su nacimiento.

En tal virtud, como bien lo señala la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, "varias generaciones de dominicanos de ascendencia haitiana no pueden optar por la nacionalidad haitiana dado que no son descendientes directos de haitianos como lo requiere la Constitución haitiana". 44

Además, como se prohíbe la doble nacionalidad, no se puede acceder a la nacionalidad haitiana. Entonces, ante un problema de nacionalidad, se debe aplicar lo que dispone la Convención para reducir los casos de apatridia "1. Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sería apátrida",45 el cual tiene íntima relación con la Convención americana sobre derechos humanos que a la letra dice: "Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra".46

Respecto a la facultad que tienen los Estados de fijar los requisitos para la obtención de la nacionalidad, tal como lo ha reconocido el derecho internacional, no se cuestiona la competencia que tienen en ese aspecto, pero eso no les permite la arbitrariedad ni cometer violaciones de derechos humanos, pues se debe estar consciente de que la concepción de la nacionalidad ha cambiado con el tiempo: en la doctrina clásica, se concebía únicamente como un atributo que era otorgado por el Estado, pero ahora es reconocido también como un derecho humano, como lo afirmó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-4/84:

33. En efecto, de la perspectiva doctrinaria clásica en que la nacionalidad se podía concebir como un atributo que el Estado otorgaba a sus súbditos, se va evolucionando hacia un concepto de nacionalidad en que, junto al de ser competencia del Estado, reviste el carácter de un derecho de la persona humana [...].47

Más aún, el Tribunal Constitucional utilizó el argumento del "margen de apreciación" para apoyar su decisión, lo cual no es suficiente para fundamentar una violación a los derechos humanos.

El margen de apreciación, para Núñez Poblete, "se identifica con el ámbito de deferencia que los órganos internacionales deben reconocer a los órganos nacionales (legislativos, judiciales y administrativos), para cumplir con las obligaciones que se derivan de los instrumentos internacionales de derechos humanos".48 En ese mismo sentido, Barbosa Delgado expone: "Su existencia permite un poder de deferencia de los tribunales regionales hacia los Estados frente a circunstancias en las cuales no existe ningún tipo de consenso interestatal".49 No obstante, que haya deferencia a los Estados en la toma de decisiones para cumplir sus obligaciones derivadas de los instrumentos internacionales no significa que puedan hacerlo arbitrariamente, puesto que deben cumplir con la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos.

Cançado Trindade, quien fue juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, afirmó respecto a la aplicación del margen de apreciación en nuestra región:

Cómo pretenderlo aplicar en un sistema regional en el que el Poder Judicial de tantos países sufre todo tipo de presiones e intimidaciones. Cómo pretender aplicarlo en un continente en que la función judicial, en tantos países sigue siendo compartida por el fuero ordinario o común, y fueros militares especiales. Cómo pretender aplicarlo en ordenamientos jurídicos nacionales severamente cuestionados por su ineficiencia en el combate a la impunidad.50

En tal virtud, aunque los Estados tengan la competencia para fijar los requisitos y otorgar la nacionalidad, deben hacerlo observando el derecho internacional de los derechos humanos. Al respecto, la Corte Interamericana de Derecho Humanos sostuvo:

La nacionalidad, conforme se acepta mayoritariamente, debe ser considerada como un estado natural del ser humano. Tal estado es no sólo el fundamento mismo de su capacidad política sino también de parte de su capacidad civil. De allí que, no obstante que tradicionalmente se ha aceptado que la determinación y la regulación de la nacionalidad son competencia de cada Estado, la evolución cumplida de esta manera nos demuestra que el derecho internacional impone ciertos límites a la discrecionalidad de los Estados y que, en su estado actual, en la reglamentación de la nacionalidad no sólo concurren competencias de los Estados sino también las exigencias de la protección integral de los derechos humanos (cursivas propias). 51

Los Estados deben cumplir con las obligaciones que les están fijadas en los instrumentos internacionales y prestar a las personas protección igualitaria y efectiva de la ley y sin discriminación, como lo determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana:

La determinación de quienes son nacionales sigue siendo competencia interna de los Estados. Sin embargo, su discrecionalidad en esa materia sufre un constante proceso de restricción conforme a la evolución del derecho internacional, con vistas a una mayor protección de la persona frente a las arbitrariedades de los Estados. Así que en la actual etapa de desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, dicha facultad de los Estados está limitada, por un lado, por su deber de brindar a los individuos una protección igualitaria y efectiva de la ley y sin discriminación y, por otro lado, por su deber de prevenir, evitar y reducir la apatridia (cursivas propias).52

Al no cumplir República Dominicana con lo que marcan los instrumentos internacionales, viola los derechos humanos a la igualdad y no discriminación, a la nacionalidad y a la personalidad jurídica, lo cual acarrea más violaciones, como la negativa de acceso a la justicia, entre otras. Afortunadamente, en contra de la Sentencia TC/0168/2013 hubo votos de magistradas disidentes —Isabel Bonilla Hernández y Katia Miguelina Jiménez Martínez—, quienes con sendos argumentos señalaron las violaciones a derechos humanos de la quejosa y las consecuencias que podía acarrear el carácter retroactivo de la decisión adoptada; además, la segunda consideró que se debió haber ejercido el control de convencionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

Es crítica la situación de muchas personas dominicanas de ascendencia haitiana, a tal grado que el Informe Mundial de 2019 elaborado por Human Rights Watch afirma lo siguiente:

Al menos 250,000 dominicanos de ascendencia haitiana y migrantes haitianos que trabajan en la República Dominicana volvieron a ingresar a Haití entre junio de 2015 y marzo de 2018, luego de que las autoridades dominicanas iniciaron las deportaciones de acuerdo con un polémico Plan 2015 para la Regularización de Extranjeros en la República Dominicana.53

Para finalizar, hacemos nuestras las recomendaciones del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (Cejil) sobre el caso que se estudia:

* Cumplir con las sentencias de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, las recomendaciones de la CIDH y las formuladas por otros Estados en ciclos pasados del EPU para implementar un marco legal que garantice la restitución efectiva de la nacionalidad a las personas dominicanas de ascendencia haitiana.

* Adherirse a la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954 y ratificar la Convención para reducir los casos de apatridia de 1961 durante los próximos años de la fase de implementación.

* Llevar a cabo, durante 2019, un registro nacional para identificar personas apátridas o en riesgo de estarlo, en colaboración con Acnur y organizaciones de la sociedad civil.

* Tomar todas las medidas de protección pertinentes para prevenir que toda persona apátrida sea expuesta a posible arresto o expulsión del territorio que lo vio nacer.

* Instar al Estado dominicano a continuar el diálogo con las organizaciones de la sociedad civil y la asistencia técnica de la CIDH, así como con otros organismos y mecanismos internacionales, que permitan el abordaje integral y pleno de la situación de privación de la nacionalidad, discriminación y xenofobia durante 2019.


Conclusiones

La apatridia, la condición de no poseer la nacionalidad de ningún Estado, supone una situación de clara vulnerabilidad, pues la ausencia de protección estatal hace a los individuos susceptibles de sufrir violaciones de sus derechos, con escasas posibilidades de recibir la tutela respectiva, pero precisamente esta condición de vulnerabilidad los hace merecedores de protección en el marco del derecho internacional.54

La nacionalidad es un derecho principalísimo, pues establece un vínculo con un Estado y obligaciones recíprocas para este y para el individuo que ostenta la nacionalidad. La nacionalidad también tiene un efecto directo en los derechos que un individuo puede hacer valer.

Más allá de la universalidad de los derechos humanos, los sistemas de protección, en especial los de derecho interno, aún descansan en principios tradicionales de la soberanía estatal del siglo XIX como poder absoluto y perpetuo del Estado y, algunos casos, los nacionales son los sujetos exclusivos de protección.

La universalidad de los derechos humanos solo se verificará reconociéndolos no como dádivas de los Estados, sino como parte de la condición de personas.55

Ante la "crisis de la soberanía",56 el derecho internacional de los derechos humanos debe prevalecer en la construcción de una nueva realidad jurídica en la que se protejan especialmente aquellos individuos más vulnerables, incluidos los refugiados, asilados, apátridas y desplazados, entre otros.

Los Estados deben tomar las medidas necesarias para reducir la apatridia y evitar el riesgo de violaciones a los derechos humanos. En este sentido, el Estado colombiano ha asumido una política pública ejemplar, evolutiva y progresiva que, si bien cumple con su legislación interna y los estándares internacionales de los derechos humanos, resulta excepcional para la construcción e integración de puentes hacia inmigrantes, para pasar del ius migrandi como un mero derecho a migrar y cambiar el Estado de la nacionalidad originaria al ius integrandi.



Notas

1 Corte Internacional de Justicia, Caso Nottebohm (La Haya, 6 de abril de 1955), párr. 23.

2 Jorge Carvajal Martínez, "El paradigma de la seguridad y las tensiones con los derechos humanos", Utopía y praxis latinoamericana 23, núm. 1 (julio 2018): 104.

3 Organización de Naciones Unidas [ONU], Declaración universal de los derechos humanos (París, 10 de diciembre de 1948), art. 15.

4 IX Conferencia internacional americana, Declaración americana de los derechos y deberes del hombre (Bogotá, 30 de abril de 1948), art. 19.

5 Organización de Naciones Unidas [ONU], Convención sobre los derechos del niño (Nueva York, 2 de septiembre de 1990), art. 7.

6 Estefanía Acosta y Jorge León, "Una mirada al derecho internacional desde H. L. A. Hart", Utopía y Praxis Latinoamericana 23, núm. 2 (diciembre, 2018): 51.

7 "Art. 20. 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla".

8 Jairo Llano y Germán Silva, "Globalización del derecho constitucional y constitucionalismo crítico en América Latina", Utopía y Praxis Latinoamericana 23, núm. 2 (noviembre 2018): 68.

9 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-421 del 4 de julio de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.

10 Organización de Naciones Unidas [ONU], Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (Nueva York, 28 de septiembre de 1954), art. 1.

11 Pablo Guadarrama, "La cultura como condición de paz y la paz como condición de cultura en el pensamiento latinoamericano", Utopía y Praxis Latinoamericana 24, núm. 1 (abril 2019): 57.

12 Giorgio Agamben, Medios sin fin: notas sobre la política (Buenos Aires: Pre-Textos, 2010), 22.

13 Carmen Scocozza, "La Primera Guerra Mundial. Un conflicto que llega desde el Este", Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura 42, núm. 2 (junio 2015): 171.

14 Nathalia Chacón, Julián Pinilla y Juan Hoyos, "La protección de los derechos humanos a la luz de las nuevas obligaciones internacionales frente a la lucha contra el terrorismo", Utopía y Praxis Latinoamericana 23, núm. 2 (diciembre 2018): 156.

15 Jaume Durá, "Refugiados y apátridas. El asilo político y la protección internacional en el Estado español: evolución en cifras e impedimentos para acceder al procedimiento", Mètode Science Studies Journal, núm. 4 (marzo 2014): 81.

16 Manuel Herías, "Los apátridas como grupo vulnerable: concepto y regulación" (Tesis de maestría, Universidad de Oviedo, 2012), 2.

17 Stephanie Lepoutre y Ariel Riva, Nacionalidad y apatridia. Rol del Acnur. Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas. Convención de 1961 para reducir los casos de apatridia (Buenos Aires: Acnur, 1998), 11.

18 Horacio Andaluz, "El derecho de la sucesión de Estados". Revista Boliviana de Derecho 1, núm. 4 (mayo 2007): 144.

19 Lay Tang, Statelessness, Human Rights and Gender: Irregular Migrant Workers from Burma in Thailand (Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2005), 127.

20 Jacqueline Bhabha, Children without a State: A Global Human Rights Challenge (Cambridge, Londres: The MIT Press, 2011), 15.

21 Fernanda Navas, Jaime Cubides yJesús Caldera, "Human Rights Encouragement through Peaceful Resistance Initiatives in Rural Bogotá", Opción 34, núm. 18 (marzo 2018): 2014.

22 Fernanda Navas Camargo y Sandra Montoya, "The Need of Having an Intercultural Approach, in the Welcome Mechanisms of Migrants and Refugees in Bogotá. Policy Review, Learning from Others, Making Proposals". Utopía y Praxis Latinoamericana 23, núm. 2 (diciembre 2018): 125.

23 Colombia, Congreso de la República, Ley 57 de 1887, "Código Civil" (Bogotá: Diario Oficial núm. 7019, 20 de abril de 1887), art. 76.

24 Colombia, Congreso de la República, Ley 57 de 1887, art. 79.

25 Colombia, Congreso de la República, Ley 57 de 1887, art. 81.

26 Ramón Mantilla Rey, El Estatuto de la nacionalidad colombiana (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1995), 42.

27 Corte Constitucional, Sentencia T-075 del 20 de febrero de 2015, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

28 Colombia, Registraduría Nacional del Estado Civil, Circular 168 (Bogotá, 22 de diciembre de 2017).

29 Carolina Blanco, "El ámbito del derecho en la descentralización territorial colombiana y la Comunidad Andina (CAN)", Revista Republicana, núm. 26 (junio 2019): 99.

30 Para tramitar el registro, los padres deben acercarse con el menor de edad a cualquier sede de la Registraduría o Notaría del país y presentar el Certificado de nacido vivo de la República de Colombia, documento que se le entrega a la hora del nacimiento. Los padres podrán identificarse con la cédula de extranjería vigente, el PEP vigente, el pasaporte o la cédula de identidad venezolana, aunque se encuentre vencida. Al finalizar la inscripción en el Registro, los padres recibirán la primera copia del documento que incluye la nota "Válido para demostrar nacionalidad". Si el niño ya tiene registro civil de nacimiento, la Registraduría se encargará internamente de incluir la nota "Válido para demostrar nacionalidad", sin que se requiera solicitud del ciudadano.

31 Pablo Guadarrama, "Humanismo práctico y el poder de las instituciones en la gestación del pensamiento político latinoamericano", Utopía y Praxis Latinoamericana 23, núm. 81 (junio 2018): 21.

32 Frank Moya Pons, "Santo Domingo en el contexto de las independencias latinoamericanas (1808-1822)" en Historia comparada de las Américas. Sus procesos independentistas, coord. Patricia Galeana (Ciudad de México: UNAM e Instituto Panamericano de Geografía, 2010), 469-470.

33 Moya Pons, "Santo Domingo en el contexto de las independencias", 486.

34 Moya Pons, "Santo Domingo en el contexto de las independencias", 486.

35 Moya Pons, "Santo Domingo en el contexto de las independencias", 493.

36 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Situación de los derechos humanos en República Dominicana (Santo Domingo: Organización de los Estados Americanos, 2015), 51-52.

37 República Dominicana, Tribunal Constitucional, Sentencia TC/0007/12 del 22 de marzo de 2012, M. P. Milton Ray Guevara.

38 República Dominicana, Asamblea Nacional, Constitución Política (Santo Domingo: Gaceta Oficial núm. 9890, 20 de agosto de 1994), art. 11.

39 República Dominicana, Asamblea Nacional, Constitución Política (Santo Domingo: Gaceta Oficial núm. 10561, 26 de enero de 2010), art. 18.3

40 República Dominicana, Tribunal Constitucional, Sentencia TC/168/2013 del 23 de septiembre de 2013, M. P Milton Ray Guevara.

41 República Dominicana, Tribunal Constitucional, Sentencia TC/168/2013 del 23 de septiembre de 2013.

42 ONU, Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, art. 1. Fue adoptada el 28 de septiembre de 1954 y entró en vigor el 6 de junio de 1960.

43 "Derecho a la nacionalidad: [...] 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra". Organización de los Estados Americanos [OEA], Convención americana sobre derechos humanos suscrita en la Conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos (B-32) (San José, 7-22 de noviembre de 1969), art. 20.2

44 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Situación de los derechos, 5.

45 Fue adoptada en Nueva York el 30 de agosto de 1961 y entró en vigor el 13 de diciembre de 1975. ONU, Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, art. 1.1.

46 OEA, Convención americana sobre derechos humanos, art. 20.2.

47 Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización" en Sumarios de jurisprudencia. Igualdad y no discriminación, comp. Liliana Tojo (Buenos Aires: Center for Justice and International Law-Cejil, 2009), 6.

48 Manuel Núñez Poblete, "Sobre la doctrina del margen de apreciación. La experiencia latinoamericana confrontada y el thelos constitucional de una técnica de adjudicación del derecho internacional de los derechos humanos", en El margen de apreciación en el Sistema interamericano de derechos humanos: proyecciones regionales y nacionales, coord. Manuel Núñez Poblete y Paola Andrea Acosta Alvarado (Ciudad de México: IIJ, UNAM, 2012), 6.

49 Francisco Barbosa, "El margen nacional de apreciación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: entre el Estado de derecho y la sociedad democrática" en El margen de apreciación en el Sistema interamericano de derechos humanos: proyecciones regionales y nacionales, coord. Manuel Núñez Poblete y Paola Andrea Acosta Alvarado (Ciudad de México: IIJ, UNAM, 2012), 51.

50 Antonio Cançado Trindade, "Prefacio" en El Sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales (San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004), 390.

51 Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984", 9.

52 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana (San José, 8 de septiembre de 2005), 60-61.

53 Human Rights Watch, Informe mundial 2019 (Nueva York: Autor, 2019).

54 Olenka Woolcott Oyague y Diego Monje, "El daño al proyecto de vida: noción, estructura y protección jurídica según los parámetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos-CIDH", Utopía y Praxis Latinoamericana 23, núm. 2 (agosto 2018): 123.

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