http://dx.doi.org/10.14718/NovumJus.2020.14.1.8

Código: 105246560
• Autor: Tiegend

Gregorio Rojas González

Universidad Católica de Colombia

Recibido: 1 de agosto de 2019
evaluado: 9 de septiembre de 2019
aceptado: 16 de septiembre de 2019.

El autor: Magister en Derecho Público. Docente Universidad Católica de Colombia. grojasg@ucatolica.edu.co

Resumen

El presente ensayo busca poner de presente los elementos adecuados para discutir el concepto de dogmática jurídica desde la perspectiva del realismo jurídico clásico. Primero se describe el panorama del realismo jurídico clásico respecto a la ciencia práctica de lo justo o ars iuris. Luego se señalan las deficiencias epistemológicas y lógicas que rodean la concepción inmanentista de la dogmática jurídica y, por último, se señalan los elementos de una ciencia jurídica crítica, de lo positivo a lo natural, que resignifique el lugar de la dogmática jurídica en el derecho.

Palabras clave: ciencia, arte, justicia, realismo jurídico clásico, dogmática jurídica, inmanentismo.

Abstract

This paper seeks to describe the adequate elements to discuss the concept of legal dogma from the perspective of classic legal realism. First, it describes the panorama of classic legal realism regarding the practical science ofjustice or ars iuris. Later, it indicates the epistemological and logical deficiencies that surround the immanent conception of legal dogma. Finally, it discusses the elements of a critical legal science, from positive to natural, which resignifies the place of legal doctrine in the law.

Keywords: science, art, justice, classic legal realism classic, legal dogma, immanentism.

Resumo

Este ensaio pretende apresentar os elementos adequados para discutir o conceito de dogmática jurídica a partir da perspectiva do realismo jurídico clássico. Em primeiro lugar, descreve-se o panorama do realismo jurídico clássico a respeito do conhecimento prático do justo ou ars iuris. Em seguida, indicam-se as deficiências epistemológicas e lógicas que rodeiam a concepção imanentista da dogmática jurídica; por último, sinalizam-se os elementos de uma ciência jurídica crítica, do positivo ao natural, que ressignifique o lugar da dogmática jurídica no Direito.

Palavras-chave: ciência, arte, justiça, realismo jurídico clássico, dogmática jurídica, imanentismo.

Introducción

Es un lugar común, casi convertido en una verdad de a puño, identificar la dogmática jurídica con la ciencia del derecho, aun cuando los propios "científicos" del derecho no se han puesto de acuerdo al respecto. Sin embargo, para ofrecer una definición lo más inclusiva posible, puede aceptarse provisionalmente que:

[...] es posible definir "dogmática jurídica" como la actividad realizada por los estudiosos del derecho que tiene como objetivo establecer la calificación deóntica que, en un determinado sistema jurídico, se atribuye a tipos de acciones (casos genéricos) —pero en algunas ocasiones también a conductas concretas (casos individuales)— y al que el sistema jurídico de referencia no reconoce algún valor en ningún procedimiento jurídico. Es decir, la actividad —pero también su método y resultado— que pretende precisar la consecuencia jurídica que un ordenamiento jurídico vigente asocia a un determinado tipo de comportamiento.¹

De acuerdo con la anterior definición, la dogmática jurídica sería un tipo particular de saber-hacer, caracterizado por su irresoluta posición o déficit de estatuto epistemológico, entre ciencia práctica o teorética. La hipótesis que guía este trabajo sugiere que la versión teorética de una ciencia del derecho positivo vigente descansa en una particular vertiente iusfilosófica: el inmanentismo, incapaz de satisfacer los presupuestos epistémicos y de racionalidad que demanda su propia concepción de dogmática jurídica para ser considerara racional. En cambio, se plantea que el derecho es "real", en el sentido de que "el discurso jurídico se constituye en un 'caso especial' del discurso práctico".²

El planteamiento anterior se desarrolla en tres partes complementarias. En la primera, se describe el panorama del realismo jurídico clásico respecto a la "ciencia práctica de lo justo" o ars iuris, como la denomina Hervada.³ En la segunda, se exponen las deficiencias epistemológicas y lógicas que rodean la concepción inmanentista de la dogmática jurídica. En la tercera, se señalan los elementos de una ciencia jurídica crítica, de lo positivo a lo natural, que resignifique el lugar de la dogmática jurídica en el derecho.

1. La posición del realismo jurídico clásico

El realismo jurídico clásico es la posición iusteórica que tiene como fórmula esencial la admisibilidad de un derecho natural real —distinto del derecho natural racionalista de la Modernidad— y ontológicamente anterior a la adscripción histórica del derecho positivo que es cognoscible mediante la razón.⁴ El realismo clásico se opone así a "la doctrina de los filósofos que sostienen que las cosas son por cuenta y riesgo del sujeto pensante",⁵ es decir, de aquellos que sostienen que el derecho es resultado de las contingencias de la razón, de la conciencia o de la cultura humana.

Así mismo, el realismo clásico difiere de otros "realismos sociológicos"⁶ como el escandinavo y el estadounidense en que no supone como base de la realidad el "hecho", sino la esencia metafísica de las cosas en su sentido aristotélico.⁷ Ello implicará que:

[...] el realismo metafísico del ens y el gnoseológico del verum, nos lleva por caminos firmes al realismo moral del bonum. Porque el orden ontológico del ser en cuanto conocido por la razón como el orden que debe ser, se convierte en orden moral que ha de realizarse por la voluntad libre del hombre.⁸

En resumidas cuentas, el fondo del derecho como realización de la justicia y del derecho como realización del bien común por medio del establecimiento de la seguridad jurídica⁹ deviene de un sustrato real, no de un mero nombre. Por ello, aclara Hoyos:

Hablar de la causa del derecho significa, al menos dos cosas: en sentido filosófico, determinar la estructura del derecho, esto es indagar por aquello con lo cual se constituye el derecho (causa material) y le hace ser (causa formal), así como precisar su origen o la razón (causa eficiente) y su finalidad (causa final); en sentido jurídico, determinar cuáles son las cosas susceptibles de controversia y la decisión judicial. La noción de causa, según este último significado, se encuentra en estrecha relación con la noción de ius. Por esta razón, indagar por la causa jurídica es lo mismo que indagar por la justa causa, pues lo jurídico y lo justo son, en sentido propio y estricto, una misma cosa.¹⁰

El derecho positivo recibe del derecho natural los presupuestos filosóficos de su construcción ontológica y los principios generales superiores, no solo hermenéuticos, sino de justicia, imprescindibles para su interpretación y aplicación.¹¹ Para el realismo, es central la definición aristotélico-tomista de justicia que descansa en dar a cada uno lo suyo, su derecho, en relación con cosas, es decir, en cuanto bienes, sean estos corporales o incorporales.¹²

La titularidad de un bien, cosa, sobre la que es legítimo el reclamo de derecho no solo se debe a su consignación nominal en un documento jurídico; su causa última es que las cosas, como sostiene Hervada, están repartidas, ya que "si hay cosas suyas, es claro que ello obedece a que no todo es de todos o, dicho de otra manera, a que las cosas están repartidas".¹³ De ahí que solo cabe el reclamo de "lo suyo de cada cual", el reclamo de un derecho, cuando se le hubiera privado a alguien de una cosa de la que es titular. Por eso, "la cosa concreta que corresponde a alguien como suya, es la misma cuya entrega, reconocimiento, devolución a su titular constituye la solución justa de una situación litigiosa".¹⁴

De acuerdo con lo anterior, las cosas de las que se ocupa el derecho no son todas las cosas, sino las cosas inmateriales.

[...] la res incorporalis o cosas del derecho, en las que se describen instituciones reales y concretas a través de las cuales se nombran las condiciones jurídicas y los derechos que se dan en las cosas. La res iuris no son las cosas materiales, son simplemente, las cosas justas.¹⁵

Estas causan el derecho en un sentido real, pero en una perspectiva en la que la realidad no se confunde con el mundo material, pues aquella realidad posibilita el conocimiento (metafísico) más allá de nuestra propia conciencia, el conocimiento del ente (de la realidad sensible) que participa de una forma más alta: el ser. La razón de esto es que la causa eficiente del derecho es el principio que hace que el derecho sea, es decir, aquello por lo que las cosas constituyen en ius, la atribución, porque:

[...] antes de que un sujeto tenga cosas como suyas se las deben atribuir, es decir, asignar como algo de su competencia de modo tal que la cosa (corpórea o incorpórea) se constituye en virtud de un título y en cierta medida, como algo suyo y exigible.¹⁶

Sin embargo, y aquí se encuentra la médula ontológica de la realidad jurídica, no toda atribución brota de un acto nominal de adjudicación, de un acto de voluntad o poder discrecional y relativo, sino de lo que primariamente le corresponde a cada persona, de lo que lo constituye como persona: su acto de ser y su esencia. Por ende:

[...] la persona desde el momento de su creación tiene como suyo un haber natural integrado por los bienes que forman el ser del hombre, sus potencias y tendencias, las operaciones que tienden a obtener las finalidades naturales y los objetos que son objetos de esas operaciones.¹⁷

Esto es, la atribución tiene substrato en el derecho natural, que "el derecho natural no quiere decir otra cosa, sino que, en determinadas esferas del obrar humano, hay conductas racionales y conductas irracionales, hay conductas acordes con la recta razón y conductas contrarias a ella".¹⁸

Ahora bien, resulta evidente que no se puede abordar aquí todos los tópicos que comprometen la atribución de "título sobre cosas", la causa última del derecho: el hombre en cuanto persona, los principios prescriptivos del derecho natural, la correspondencia entre la atribución ontológica o positiva y el débito, entre otros. Aunque si toda ciencia, —en un sentido más general, toda área del saber humano— ha de contar con un estatuto epistemológico que la identifique y distinga de las diversas formas de acceder a lo real, debe existir la ciencia que indague sobre todos esos tópicos desde los fundamentos del conocer y las perspectivas de procedibilidad de dicho conocer.

Sugiere Mora:

La ciencia jurídica —en tanto ciencia— cuenta con un estatuto epistemológico propio que le permite comprender y acceder de modo adecuado y ordenado al conocimiento del derecho. Su caracterización más general está dada por la naturaleza misma del conocimiento jurídico: se trata de un conocimiento práctico que indaga en la realidad por lo debido o lo justo en las relaciones humanas; así mismo, tal indagación por lo debido o lo justo puede hacerse de diferentes maneras, con tal que cada una de ellas está siempre ubicada, por decirlo así, dentro de la formalidad propia del conocimiento jurídico, esto es, lo justo o lo debido en las relaciones entre las personas.¹⁹

La cientificidad del derecho depende de una aproximación intelectual a partir de una ordenación de los actos de pensamiento para conocer la realidad jurídica, que tiene un sustrato ontológico, pues no resulta de categorías sociológica o históricamente construidas, relativas a un sistema político o social determinado, sino de la aproximación al ser en cuanto tal, referido al conocimiento de la esencia de las cosas.²⁰

En resumen, para la postura realista: a) el derecho es una realidad causada y contingente, la causa material del derecho son las cosas, materiales o inmateriales; b) la causa formal del derecho es lo suyo, que ante otros adquiere la nota de ser lo justo, lo debido, lo exigido, lo igual; c) la causa eficiente del derecho es, en su fundamento próximo, la persona humana, y d) la causa final del derecho es la justicia, el dar cada uno lo que le corresponde como suyo.²¹ Es objeto de la ciencia del derecho, entonces, indagar en la realidad por lo debido o lo justo en las relaciones humanas, desde la perspectiva de una ciencia práctica.²²

2. La ciencia del derecho desde el inmanentismo

Resultaría exagerado afirmar que se abordarán todos los autores que, de una u otra forma, defienden posiciones inmanentistas respecto al concepto de dogmática jurídica; por eso, se enfrentarán algunos tópicos problemáticos de la propia conceptualización desde el desarrollo de dicha posición iusfilosófica.

2.1. La cientificidad de la dogmática

Aun si se asume una formulación débil de la dogmática como ciencia, merced al descrédito en el que ha caído su formulación fuerte,²³ esto es, que no posea la principal característica de una definición fuerte de ciencia —la verificabilidad—, existen ciertos problemas al considerar algunas definiciones.

Latorre, por ejemplo, sostiene que:

[...] considerando como ciencia todo tipo de conocimiento racional y sistemático de un sector de la realidad natural, social o cultural, no existen graves problemas para hablar de una ciencia jurídica, puesto que esta consiste en la actividad dirigida a conocer de forma racional y sistemática un retazo de aquella realidad que es el Derecho.²⁴

Al analizar por separado los dos conceptos nodales de la definición anterior (racionalidad y sistematicidad)²⁵ se advierten dos cosas:

a) Se soslaya o se da por supuesta la concepción de racionalidad sobre la que se funda la definición, es decir, la definición kantiana, según la cual:

[...] la razón sólo descubre lo que ella ha producido según sus planes; que debe marchar por delante con los principios de sus juicios determinados según las leyes constantes, y obligar a la naturaleza a que responda a lo que la propone, en vez de ser esta última quien la dirija y la maneje. De otro modo no sería posible coordinar en una ley necesaria observaciones accidentales que al azar se han hecho sin plan ni dirección, cuando precisamente es lo que la razón busca y necesita. La razón se presenta ante la naturaleza, por decirlo así, llevando en una mano sus principios, y en la otra, las experiencias que por esos principios ha establecido; haciendo esto podrá saber algo de ella [...] como verdadero juez que obliga a los testigos a responder las preguntas que les dirige.²⁶

En tal sentido, la realidad que se supone abordar racionalmente es resultado del ego, un producto de sí, condicionada por la propia certitud del cogito. Una realidad inmanente: esse igual percipi. Al contrario, señala Serrano:

El realismo considera la existencia del mundo exterior como evidente y no siente la necesidad de acudir al cogito superador de una duda, no porque el cogito no sea él mismo también evidente, sino porque no condiciona nuestra certidumbre del mundo exterior. Y también en el realismo el conocimiento científico —que es relación entre sujeto y objeto— resulta de la convergencia de dos elementos: uno a priori (sujeto y su capacidad cognoscitiva) y otro a posteriori (experiencia). Pero el realismo, a diferencia de Kant y el idealismo no busca la confusión de ambos elementos en las formas a priori del espacio y el tiempo, en la sensación, y en las "categorías" del entendimiento, que ordenan y configuran subjetivamente la realidad, sino en la función abstractiva realizada por la misma facultad intelectiva conforme a la realidad de las cosas y a la naturaleza de nuestro conocimiento. La diferencia es fundamental: mientras el idealista —inmanentista— piensa y pensando crea la realidad, el realista únicamente conoce en un acto de entendimiento que consiste en captar el objeto, la realidad proporcionada por los sentidos. Y cuando en ese conocer existe adecuación del entendimiento con las cosas (no de las cosas con las categorías subjetivas de la mente), entonces tenemos la verdad, que tiene así su sólido y roquero fundamento ontológico: adecuatio intellectus ad rem.²⁷

b) Se alega la sistematicidad de los conceptos jurídicos, previa conceptualización selectiva del discurso jurídico, de las categorías, las proposiciones y los principios obtenidos de los textos legales, esto es, se establecen los dogmas que señalan la completitud y la coherencia del derecho, en tanto sistema cerrado. La aspiración, sugiere Rafael Bielsa,²⁸ es definir una serie de principios y conceptos con trazos de invariabilidad y universalidad que aseguren la unidad de las construcciones jurídicas.²⁹ Esto conlleva necesariamente a que dicho sistema, si es tal, no puede admitir la existencia jurídica simultánea de dos enunciados contradictorios entre sí.

De acuerdo con la prescripción previa, solo podría aspirar sistematicidad un conjunto de enunciados consistentes. Esta exigencia; para Caracciolo:

[...] tiene dos direcciones: por un lado se afirma con frecuencia que un conflicto entre normas emanadas de un legislador racional es lógicamente imposible en cuanto contradice la premisa de racionalidad. Por otro, se admite como un postulado de la ciencia jurídica aquel que indica que el sistema de normas tiene que carecer de contradicciones. En consecuencia, su "interpretación" tiene que fundarse en ese principio [...]. Sin embargo, la identificación de una "contradicción" jurídica constituye, en sí misma, un problema que no ha recibido respuestas concluyentes. Los juristas parecen exigir también la ausencia de otros tipos de conflictos que no son con propiedad conflictos lógicos entre normas y que engloban bajo el rótulo de "antinomias" [...]. Interesa ahora preguntarse si, admitiendo la adecuación de un sistema de lógica de normas para dar cuenta de la estructura formal de la antinomia jurídica, se cuentan con criterios objetivos para identificar los casos de contradicciones en el sistema de normas jurídicas. Pienso que es posible demostrar que no existe tal criterio, de manera que no queda excluida la posibilidad de que dos normas sean incompatibles para un juez, mientras que no lo sean para otro. En efecto, en la praxis jurídica de sistemas de creciente complejidad las discusiones acerca de la identificación de conflictos, verbigracia aquellas que versan acerca de la inconstitucionalidad de las leyes, no pueden resolverse mediante el recurso al lenguaje de las normas. Tiene que concluir necesariamente en una decisión autoritaria. Una decisión que supone una elección entre posibilidades que no pueden fundarse en el "derecho".³⁰

Según lo indicado, la pretensión sistematizadora de la dogmática jurídica positiva requiere una particularidad diferencial del sistema jurídico en relación con otros sistemas de enunciados teóricos: que se admita que las calificaciones deónticas, como sugería arriba Núñez Vaquero, posean las cualidades de enunciados descriptivos.

Esto resulta imposible, dado que los usuarios del lenguaje prescriptivo mantienen discrepancias acerca del significado de los enunciados, precisamente porque "no existe un conjunto de directivas semánticas que permitan establecer de manera obligatoria, en el nivel del significado, que un par de normas se contradicen entre sí".³¹

El problema tendría su origen en que los enunciados "prácticos" de los que se ocupa el derecho son vistos por esta posición como enunciados teoréticos, de una ciencia teórica, sin satisfacer las características de los mismos;³² por eso, el cierre del sistema y su unidad resultan imposibles, verbigracia la resolución de sus "antinomias" requiere escapar de sí mismo. Es más: como los enunciados que dilucida la supuesta ciencia jurídica no son enunciados factuales —o que se refieren a cosas existentes— porque no se deben a su comprobación empírica ni son tautologías lógicas o matemáticas que derivan su verdad por sus mismos términos integrales, aunque no aseveran algo acerca de la realidad,³³ han de ser, entonces, enunciados prescriptivos, de deber ser. Mejor dicho, enunciados que no superan la "falacia naturalista" de Hume y que, por tanto, no pueden constituir ciencia alguna, cuestión que se traduce, según Ramírez Giraldo, en:

[...] los debates de teoría y filosofía del derecho que identifican aquellos que sostienen que la "ciencia del derecho" tiene un carácter exclusivamente descriptivo, los cuales se ubican en una posición genéricamente positivista y aquellos que afirman la posibilidad de incluir en la ciencia del derecho o dogmática jurídica una dimensión normativa, posición que podemos denominar genéricamente como no-positivista.³⁴

Ante la evidencia mostrada, la línea positivista llegó a sugerir que, si bien la dogmática no podía ser considerada una ciencia en sentido estricto, era suficiente hacer algunos ajustes metodológicos (como Kelsen, Bobbio o Alchourrón y Bulygin) para que lo fuera. La salida, de acuerdo con esos autores, era limitar estrictamente la dogmática jurídica —en tanto ciencia— a una función descriptiva. Para utilizar una metáfora de Núñez Vaquero:

[...] el trabajo de la dogmática se asemejaría al de la botánica o al de la zoología. Es decir, en la medida en que el trabajo de la dogmática se fundaría en observaciones empíricas y estaría guiado por un método formado por un conjunto de reglas de transformación (reglas del lenguaje natural más aquellas de la lógica para ordenar el material normativo), el trabajo dogmático sería una actividad cognitiva formalizada. Es decir, su trabajo consistiría básicamente en un conjunto de observaciones (estudio de los textos normativos), su interpretación (que según esta primera metáfora sería una actividad cognitiva) y su posterior sistematización.³⁵

Sobra decir que una perspectiva de semejante orden parece ajena al compromiso teleológico natural de un orden jurídico, pues ¿qué objeto tendría rescribir el derecho vigente, cuando está para ser aplicado? La respuesta de Kelsen, al respecto, es:

[...] los enunciados jurídicos [Rechtssátze] formulados por la ciencia del derecho no son, por lo tanto, simples repeticiones de las normas jurídicas producidas por la autoridad jurídica. La objeción [Einwand] de que, entonces, serían superfluas, no carece, con todo, tan evidentemente de fundamento como la tesis de que, dado el hecho de la naturaleza, la ciencia natural sería superflua. Puesto que la naturaleza no se manifiesta, como el derecho, en palabras habladas y escritas. La objeción de que el enunciado jurídico formulado por la ciencia jurídica fuera superfluo, junto a la norma jurídica, por él descrita, producida por la autoridad jurídica, sólo puede ser objetada señalando simplemente que esa tesis lleva a sostener que, frente a una ley penal, sería superflua su exposición jurídico científica y, frente al derecho la ciencia jurídica.³⁶

Ciertamente, la respuesta de Kelsen resulta insatisfactoria, porque persiste en parangonar las ciencias teóricas con el derecho, sin advertir que describir una norma es de suyo un ejercicio no-científico, en la media en que cuando se describe una norma se valida y, por tanto, se le confiere legalidad a un acto de poder —del Legislador—, esto es, se legitima, lo que le confiere un cariz político a dicha actividad.

Desde el punto de vista lógico de Niiniluoto:

La dogmática suele ser definida como el estudio del orden jurídico dentro de alguna comunidad C. El orden jurídico en C está constituido por las normas jurídicas validas en C. Como imperativos, las normas jurídicas (o las oraciones que expresan normas jurídicas) no son ni verdaderas ni falsas. Sin embargo, las proposiciones normativas, es decir, los enunciados que dicen que ciertas normas son válidas en C, son verdaderas o falsas. De modo que, si la tarea de la dogmática es formular y establecer proposiciones normativas acerca del orden jurídico en C, la dogmática jurídica es una ciencia descriptiva [...] combinada con los supuestos (II) una tarea central de la dogmática es formular proposiciones normativas y (III) las nociones de verdad y falsedad no son directamente relevantes para otras tareas de la dogmática jurídica fuera de la mencionada en (II), implica que (II) la única noción de verdad que se requiere en relación con la dogmática jurídica es la teoría de la correspondencia.³⁷

De acuerdo con estas precisiones, no es posible aplicar las nociones de verdad o falsedad al resultado no descriptivo de la actividad de la dogmática jurídica, lo que pone de nuevo en entredicho su lugar en el derecho. Una circunstancia de la cual son plenamente conscientes algunos autores que provienen del inmanentismo y desean rescatar la dogmática jurídica de su sinonimia con el legalismo. Pasan, eso sí, por una completa reformulación de la vetusta cientificidad dogmática.

2.2. La "nueva cientificidad" de la dogmática

Habida cuenta de la dificultad para sostener un enfoque descriptivo de la "ciencia jurídica", incluso desde su formulación débil, cierto sector del inmanentismo asumió el enfoque prescriptivo, por el cual los dogmáticos deberían concentrarse en proponer una teoría normativa de la "ciencia jurídica" contemporánea. Señala Núñez:

La cuestión sobre qué deben hacer los estudiosos del derecho es formulada en términos netamente normativos o ético-políticos por la literatura más reciente (Atienza y Ruiz Manero, 2007; Nino, 1999). En particular, esta literatura pone en entredicho que la dogmática deba ser una disciplina científica, o incluso que deba dedicarse únicamente a describir el derecho. Antes bien, soluciones para los casos difíciles, convirtiendo así a la dogmática jurídica en una disciplina práctica (Calsamiglia, 1996; Manrique, Navarro y Peralta, 2011).³⁸

Los dogmáticos habrían de renunciar a la perspectiva monodisciplinar para asumir posiciones de carácter filosófico-moral, político y sociocultural, entre otras. Mas, como las recomendaciones normativas no son verdaderas ni falsas, se impone postular el estándar por el cual dichas recomendaciones pueden ser consideradas como buenas o malas, racionales o irracionales, aceptables o inaceptables, de acuerdo con cierta idea de justicia y expectativa factual sobre el orden jurídico.

A partir de ese estándar, los estudiosos del derecho deberían proponer soluciones para los casos difíciles y, de este modo, orientar las decisiones judiciales, pero sin duda ello significa adherirse a la posición dominante en la discusión normativa. De tal suerte, frente a la pregunta: ¿cómo pueden ser identificados ciertos argumentos normativos como dogmáticos?, habría que responder sin más:

Mediante la afirmación de la admisión de tales argumentos o razones como pertenecientes a una dogmática jurídica. Pero, entonces, ¿cómo puede controlarse la comprobación de dicha admisibilidad? Más aún: ¿Cómo identificar el discurso que lo incluye como dogmático? La respuesta habrá de remitirnos a criterios pragmáticos-institucionales, entendiendo por ellos las condiciones de aceptabilidad y reconocimiento social de un saber dentro de cierto contexto cultural e institucional.³⁹

Según la tesis expuesta, los dogmáticos del derecho deben dedicarse a proponer soluciones pertinentes para los casos difíciles mediante instrumentos elaborados en sede de teoría moral o política (ponderación, equilibrio reflexivo, auditorio racional, etc.) y combina los principios morales y del razonamiento práctico que rigen cualquier tipo de decisión (en clave habermasiana) con principios y "valores" específicamente jurídicos.⁴⁰ Si bien resulta necesario emplear juicios axiológicos para proponer soluciones para los casos difíciles, los estudiosos del derecho dispondrían de criterios que les permitirían identificar cuál es la respuesta jurídicamente correcta. Según eso, el "científico" del derecho asume una posición de deber ser concordante con la perspectiva dominante, así:

Una posición normativa debe profundizar en dos aspectos: después de (i) estudiar los criterios de pertenencia de un argumento a la dogmática, (ii) debe justificar racionalmente por qué deben ser utilizados en un debate jurídico y según cuáles reglas. Con relación al primer punto, ya adelantamos que es el contexto específico, si se quiere "la comunidad científica", la que permitirá establecer criterios efectivos. En nuestro caso procederemos a una revisión crítica sobre las variaciones contextuales que necesariamente se ven involucradas en nuestras "dogmáticas nacionales" como un paso necesario pero no suficiente para poder identificar reglas operativas de discusión.⁴¹

La perspectiva prescriptiva de la dogmática jurídica está lejos de ser considerada científica, aun en su formulación débil, pues allí, lo único posible "es establecer derechos definitivamente provisionales, o, mejor dicho, derechos provisionalmente definitivos",⁴² dependientes, en todo caso, de un inmanentismo histórico, relativista y, por tanto, contingente.

3. La ciencia del derecho desde el realismo jurídico clásico

Una vez señaladas las objeciones a los presupuestos inmanentistas frente a la dogmática jurídica queda por considerar la posibilidad de una "ciencia jurídica" desde el realismo jurídico clásico. Para empezar, cabe citar a Pieper:

Realidad es todo lo que se ofrece al conocimiento sensitivo e intelectual, todo cuanto posee una esencia independiente del pensar. "Real" es, en este sentido, lo que "opone" al pensamiento. Aquí se revela y confirma el significado etimológico de la palabra objeto (ob-iectum). No real es lo meramente pensado (que en el acto de pensarse a su vez realidad); la Escolástica dio a esto el nombre de ens rationis, ente de razón. La realidad en su acepción latina de realis) es la suma de todo cuanto tiene una esencia independiente del pensamiento [...] cuando Tomás quiere designar esta realidad —no su plenitud de contenido, sino en su objetividad previa a todo conocimiento— la llama res.⁴³

Como para el realismo metafísico la realidad no es fruto del cogito o de un acto de razón, sino que es un esse est, independiente de la actividad intelectiva humana, el objeto de indagación de una ciencia del derecho no puede ser otro que la realidad deóntica misma, es decir, la realidad por la cual existen cosas justas o derechos naturales, los cuales, "en el campo del derecho, le corresponden más básicamente [a la persona] en razón de su misma condición y estructura ontológicas, en razón de la naturaleza humana".⁴⁴

Los derechos naturales, en ese sentido, son realmente existentes y no un acto de razón o convención, de suerte que el objeto específico para una dogmática jurídica, en sentido realista, sería claro. Entonces, no es la ley o la norma jurídica lo que otorga cientificidad al estatuto epistemológico de la ciencia jurídica: es la persona humana. A la ciencia del derecho le interesa indagar "en la realidad por lo debido o lo justo en las relaciones humanas [aunque] tal indagación por lo justo o lo debido puede hacerse de distintas maneras",⁴⁵ una de las cuales es la indagación científico-dogmática. Sugiere Hervada:

La ciencia del derecho natural —sin negar cuanto sobre el derecho natural corresponde tratar a la filosofía jurídica— no es una parte de la filosofía del derecho (ni una corriente o sistema de ella), sino una parte de la ciencia y arte del derecho, porque siendo el derecho en parte natural y en parte positivo, la ciencia y arte jurídicos han de conjugar, a la vez, los factores naturales y positivos. En este sentido, la ciencia del derecho natural es ciencia del derecho y jurisprudencia.⁴⁶

Ya se advirtió que el ánimo cientificista del inmanentismo lo condujo a confundir, en términos aristotélicos, el derecho con una ciencia teórica y por ese camino intentar reducir axiomáticamente el accionar humano a formulaciones positivas. En contraste, el realismo metafísico concibe la cientificidad del derecho solo en tanto ciencia práctica. Un "saber, unas veces sencillo y otras complicado; unas veces al alcance de todos, otras sólo al de los expertos. Sencillo o difícil es un arte: el ars iuris o arte de lo justo".⁴⁷

No obstante, por ahora no interesa el iuristae o jurista, el experto en deslindar lo suyo (el ius) de cada cual y declararlo, sino el científico del derecho: el actor crítico frente al derecho positivo vigente, bien desde la perspectiva de la salvaguarda general (por la cual cuando una ley positiva discordante con el derecho natural debe tenerse por nula) o particular (de los negocios jurídicos). No se olvide que "la corrección o justicia de los factores de derecho positivo se miden en contraste con el derecho natural (ley natural, lo justo natural) que es el baremo objetivo del enjuiciamiento.⁴⁸

Este enjuiciamiento no deja de lado que la prudencia se inscribe en una estructura compleja, si se quiere, en el lenguaje contemporáneo, en un entramado relacional, que se describe como una ordenación, una vinculación lógica y psicológica que encadena los actos de la prudencia que resulta ineludible para que la prudencia gobierne las acciones.⁴⁹

Ahora bien, tanto el iuristae o jurista como el científico del derecho reconocen sin dificultad que el "debe" no se deduce del "ser", porque, ya se ha dicho, existe una diferencia fundamental entre las ciencias teóricas y las prácticas; en últimas, entre la razón especulativa y práctica. Además, es preciso recordar que la racionalidad, en términos del realismo clásico, no se reduce a la razón instrumental; por el contrario, el conocimiento propiamente científico, que perfecciona el raciocinio, que discurre a partir de los principios universales juzga y ordena la vida y cualquier conocimiento científico. Como afirma santo Tomás, "el estudio de la sabiduría es el más perfecto, sublime, provechoso y alegre de todos los estudios humanos".⁵⁰

A manera de conclusión, se podría afirmar que la dogmática jurídica es una "dictadura de la razón" que sacrifica la realidad en aras del sujeto que piensa, lo cual es un peligro para la convivencia humana.

Notas

¹ Álvaro Núñez Vaquero, "Dogmática jurídica", Eunomía. Revista en cultura de la legalidad, núm. 6 (marzo-agosto, 2014): 247, https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/download/2213/1148 (acceso julio 18, 2019).

² Rodolfo Luis Vigo, "De la interpretación de la ley a la argumentación desde la Constitución: realidad, teorías y valoración", Díkaion 21, núm 1 (junio 2012): 2002, https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=72024685007 (acceso julio 18, 2019). También puede verse Carlos Nino, La validez del derecho (Buenos Aires: Astrea, 1993); Rodolfo Luis Vigo, Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2006), 318-322.

³ Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natural (Bogotá: Temis, 2000), 3.

⁴ El realismo de corte aristotélico-tomista, hasta hoy defendido por autores como John Finnis y Javier Hervada, no obstante las muchas diferencias entre ellos, sugiere que el derecho natural, como dice Finnis, es aquel conjunto de principios de la razón práctica que "muestran las formas básicas de la realización humana" y que "distinguen el pensamiento práctico correcto del incorrecto". John Finnis, Ley natural y derechos naturales (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2000), 57-59. Sobre el realismo jurídico clásico puede verse Michel Villey, Compendio de filosofía del derecho, tomo I (Pamplona: Eunsa, 1977); tomo II (Pamplona: Eunsa, 1978); Javier Hervada, "Apuntes para una exposición del realismo jurídico clásico", Díkaion2 (1988): 7-19, https://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/190/329 (acceso julio 18, 2019).

⁵ Rojas González, Gregorio. Filosofía del Derecho. Bogotá: Editorial Universidad Católica de Colombia, 2018.

⁶ Sobre esta distinción puede verse Gregorio Rojas González, De la justicia a los derechos fundamentales. una lectura desde el realismo jurídico clásico (Bogotá: Temis, 2012), 131-140.

⁷ Como Aristóteles define, la filosofía es "el conocimiento de las cosas en cuanto son". Aristóteles, Metafísica (Madrid: Gredos, 1985), 1-X-c. 3.

⁸ Emilio Serrano Villafañe, "Fundamentación metafísica del derecho en el realismo filosófico", Persona y derecho, núm. 9 (1982): 128-129, https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=903004&orden=376683&info=link (acceso julio 18, 2019).

⁹ En el mismo sentido, Luis Legaz Lacambra afirma que "el problema ontológico engloba y condiciona el problema lógico-gnoseológico y el problema ético o axiológico. Esta primacía radical del tema ontológico, solo es posible cuando el pensamiento jurídico llaga a captar la constitutiva inserción del problema del Derecho en una filosofía primera [...] a cuya luz descubre su sentido último". Luis Legaz Lacambra, Filosofía del derecho (Barcelona: Bosch, 1953), 27.

¹⁰ Ilva Myriam Hoyos Castañeda, "Las causas del derecho. Estudio desde una consideración realista", Díkaion 2 (1988): 23-24, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2117386.pdf (acceso julio 18, 2019).

¹¹ Serrano Villafañe, "Fundamentación", 142.

¹² Con santo Tomás de Aquino se precisa la máxima del moderno concepto de justicia del realismo jurídico clásico: "[...] la justicia es el hábito según el cual cada uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho". Tomás de Aquino, Suma teológica. Texto latino de la edición crítica leonina, trad. padres dominicos presididos por Francisco Barbado Viejo (Madrid: Editorial Católica, 1954-1960), II-II, q. 68, a. 1. Esta definición, a su vez, descansa en la noción que el estagirita fijaba sobre el to dikaion, en la Ética nicomaquea, la cual se soporta en la distinción entre justicia natural y justicia legal que distingue el plano óntico del meramente convencional y relativo.

¹³ Hervada, Introducción crítica al derecho natural, 23.

¹⁴ Hoyos Castañeda, "Las causas", 29.

¹⁵ Hoyos Castañeda, "Las causas", 34.

¹⁶ Hoyos Castañeda, "Las causas", 35.

¹⁷ Hoyos Castañeda, "Las causas", 36.

¹⁸ Javier Hervada, ¿Qué es el derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico (Bogotá: Temis, 2005), 47.

¹⁹ Gabriel Mora Restrepo, "Estatuto epistemológico del concomimiento jurídico", Díkaion 9 (2000): 23, https://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/295/438 (acceso julio 18, 2019).

²⁰ Aristóteles indicaba que "se llama sustancia lo que sea causa inmanente del ser en todas aquellas cosas que no se predican de un sujeto". Aristóteles, Metafísica, V, 1025a. Lo que, a su vez, complementa santo Tomás de Aquino cuando afirma que "como el principio de toda ciencia lo que la razón puede tener de una cosa es la captación de su sustancia, pues "lo que es", dice el filósofo (Aristóteles), es el principio de la demostración, conviene que el modo como sea entendida la sustancia de un ser sea también el modo de todo lo que conozcamos de él". Tomás de Aquino, Suma contra gentiles (Ciudad de México: Porrúa, 2018), libro I.

²¹ Hoyos Castañeda, "Las causas", 45.

²² Como señalaba Aristóteles: "Toda ciencia se ocupa de la indagación de ciertos principios y de ciertas causas, con ocasión de cada uno de los objetos a que se extiende su conocimiento. Esto hacen la medicina, la gimnástica y las demás diversas ciencias creadoras, así como las ciencias matemáticas. Cada una de ellas se circunscribe, en [309] efecto, a un género determinado, y trata únicamente de este género; le considera como una realidad y un ser, sin examinarlo, sin embargo, en tanto que ser. La ciencia que trata del ser, en tanto que ser, es diferente de todas estas ciencias, y está fuera de ellas.
Las ciencias que acabamos de mencionar toman cada una por objeto en cada género la esencia, y tratan de dar, sobre todo lo demás, demostraciones más o menos sujetas a excepciones, más o menos rigurosas. Las unas admiten la esencia percibida por los sentidos; las otras asientan desde luego la esencia como hecho fundamental. Es claro entonces que no ha lugar, con esta manera de proceder, a ninguna demostración, ni de la sustancia, ni de la esencia". Aristóteles, Metafísica, libro XI, K 1059a-1069a VII.

²³ En su versión fuerte la dogmática del derecho tenía como único objeto la ley, de suerte que se consideraba que la ciencia del derecho analizaba al ordenamiento jurídico como único objeto de su estudio autónomo frente a toda consideración metajurídica. Esta versión decimonónica, sin duda aupada por el afán de cientifismo de la época, fue ya claramente rebatida por Kirchmann en los siguientes términos: "en cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; tras palabras rectificadoras del legislador convierte bibliotecas enteras en basura". Julius Hermann von Kirchmann, La jurisprudencia no es ciencia (Madrid: Civitas, 1961), 54.

²⁴ Ángel Latorre, Introducción al derecho, 16^a ed. (Barcelona: Ariel, 2000), 104.

²⁵ Conceptos inherentes a los mencionados como el de objetividad y subjetividad no se considerarán a profundidad aquí, dadas las características de extensión de este trabajo. No obstante, es fácil advertir el nexo y el estatus que estos tienen en cada una de las perspectivas indicadas a lo largo de la exposición.

²⁶ Immanuel Kant, "Prólogo de la segunda edición" en Crítica de la razón pura (1787) (Barcelona: Ediciones Folio, 2001), 88.

²⁷ Serrano Villafañe, "Fundamentación", 130.

²⁸ Rafael Bielsa, Metodología jurídica (Santa Fe: Castellvi, 1961), 69.

²⁹ De acuerdo con esto, la teoría general del derecho es la culminación de la sistematización dogmática, que terminó en la elaboración de una teoría pura, a la manera de Kelsen, que elimina de su seno toda intromisión metajurídica. La realidad jurídica deviene norma, única categoría de conocimiento para la ciencia jurídica.

³⁰ Ricardo Caracciolo, La noción de sistema en la teoría del derecho, 2" ed. (Ciudad de México: Fontamara, 1999), 10, 15.

³¹ Caracciolo, La noción de sistema en la teoría del derecho, 16.

³² Jovan Brkic, "Consistency, Completeness and Decidability with Respect to the Logic of Law and the Provability of Juristic Arguments", Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 59, núm. 4 (1973): 474, https://www.jstor.org/stable/23678718?seq=1#page_scan_tab_contents (acceso julio 18, 2019).

³³ Jorge Witker Velázquez y Rogelio Larios Velasco, Metodología jurídica, 2" ed. (Ciudad de México: McGraw-Hill, 2002), 41.

³⁴ Vicente Jaime Ramírez Giraldo, "Argumentos dogmáticos y aplicación del derecho", Estudios de derecho 64, núm. 143 (2007): 50, http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/download/2547/2071 (acceso julio 18, 2019).

³⁵ Núñez Vaquero, "Dogmática jurídica", 251.

³⁶ Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, 12" ed. (Ciudad de México: Porrúa, 2002), 87.

³⁷ Ilkka Niiniluoto, "Sobre la verdad de las proposiciones normativas" en La normatividad del derecho, ed. Aulis Aarnio, Ernesto Garzón Valdés y Jyrki Uusitalo (Barcelona: Gedisa, 1997), 219-220.

³⁸ Núñez Vaquero, "Dogmática", 249.

³⁹ Ramírez Giraldo, "Argumentos" 55.

⁴⁰  Núñez Vaquero, "Dogmática", 249-250.

⁴¹ Ramírez Giraldo, "Argumentos", 56.

⁴² Universidad Católica de Colombia, Philosophica iuris, 9.

⁴³Josef Pieper, Antología (Barcelona: Herder, 1984), 101.

⁴⁴Hervada, Introducción crítica al derecho natural, 76.

⁴⁵Mora Restrepo, "Estatuto", 23.

⁴⁶Hervada, Introducción crítica al derecho natural, 173.

⁴⁷Hervada, Introducción crítica al derecho natural, 3.

⁴⁸Hervada, Introducción crítica al derecho natural, 171.

⁴⁹Alejandro Castaño Bedoya, "Introducción a la razón prudencial. La virtud necesaria para conocer la verdad práctica en el derecho" en Filosofía práctica y derecho. Estudios sobre teoría jurídica contemporánea a partir de las ideas de Carlos Ignacio Massini Correas, coord. Javier Saldaña et al. (Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2016), 154.

⁵⁰ De Aquino, Suma contra gentiles, I, c. 2, n. 1.

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