http://dx.doi.org/10.14718/NovumJus.2019.13.2.2

Código: 1087879676
• Autor: Janece Flippo

Germano Schwartz¹, Fernando Pedro Meinero²

¹ Centro Universitário Ritter Dos Reis (Uniritter),
² Universidade Federal do Pampa (Unipampa)

Recibido: 15 de noviembre de 2018;
evaluado: 10 de diciembre de 2018;
aceptado: 12 de marzo de 2019

^* El artículo es fruto de la beca de productividad en investigación concedida por el CNP. Su primera versión fue presentada en 2018, en el Congreso de Sociología Jurídica de la Universidad Católica de Colombia.

Los autores:

Germano Schwartz, rector y profesor de la Maestría en Derechos Humanos, del Centro Universitário Ritter dos Reis (UniRitter), becario de Productividad en Investigación del Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), pesquisidor gaucho (Fapergs).
Correo electrónico: germano.schwartz@globo.com

Fernando Pedro Meinero, profesor de Derecho, de la Fundação Universidade Federal do Pampa (Unipampa).
Correo electrónico: fernandomeinero@unipampa.edu.br

Resumen

Este trabajo tiene como propósito entender cómo se produce el acoplamiento entre el derecho y la política por medio de las Constituciones y tiene marco en la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos aplicada al derecho (TSAD). Desde una mirada sociológica, en este trabajo se constata que la validación del derecho opera dentro de sí mismo, pues permite un reconocimiento de lo jurídico por medio de la lógica constitucional/inconstitucional. Las Constituciones producen ese filtro, es decir, se constituyen en acoplamientos estructurales entre el derecho y la política, por medio de los procesos comunicativos que tienen lugar entre sistemas funcionalmente diferenciados. Para el mundo jurídico, representan la traducción de las comunicaciones existentes en el sistema social y, para el sistema político, una orientación y una demarcación de su poder y de su legitimidad. La investigación, apoyada sobre todo en la obra de Niklas Luhmann, está dividida entre tres partes: en la primera se presenta el marco teórico y el punto de observación de los fenómenos; en la segunda, se explica la idea de acoplamiento estructural a partir de la teoría de los sistemas sociales y en la tercera, se aborda la relación entre el sistema de la política y el derecho por medio de las Cartas Constitucionales.

Palabras clave: derecho, política, Constituciones, acoplamiento estructural, teoría de los sistemas, autopoiesis, sistema jurídico, sistema político.

Abstract

This paper aims to understand how the coupling between Law and Politics occurs through constitutions, using as a framework the theory of autopoietic social systems applied to the law. From a sociological point of view, it is found the legal system is self-validated, since it allows an acknowledgement of the law through constitutional / unconstitutional logic. Constitutions produce this filter, that is, they constitute structural links between law and politics, through the communicative processes that take place between functionally different systems. For the legal world, they represent the translation of existing communications to the social system, and for the political system, an orientation and a demarcation of its power and legitimacy. The research, mainly based on the work of Niklas Luhmann, is divided into three parts. First, the theoretical framework and the observation point of the phenomena are presented. Second, the idea of structural coupling is explained based on the theory of social systems. Finally, the relationship between the political and legal systems is addressed through constitutions.

Keywords: law, politics, constitutions, structural coupling, theory of systems, autopoiesis, legal system, political system.

Introducción: el marco teórico y el problema

¿Las Constituciones forman parte de la política o son elementos exclusivos del derecho? Ese es el problema que se pretende responder. Las respuestas, de hecho, podrían surgir desde varias teorías, en especial desde el Estado. Un sentido común ficticio tendería a decir que se trata de una representación del Estado moderno y, tal vez, la mayor de ellas.¹ Su gran simbolismo.²

Tales concepciones, sin embargo, se alejan de lo que Luhmann denomina sistema social global, esto es, una sociedad que se caracteriza por la comunicación y que no reconoce fronteras, pueblos o gobierno.³ El problema será respondido con base en la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos⁴ aplicada al derecho (TSAD).

Así, desde una observación transconstitucional,⁵ interconstitucional⁶ o de un constitucionalismo societario,⁷ entre otras,⁸ ocurre una especie de reconfiguración del constitucionalismo del sistema social global,⁹ que será importante para el propósito de este ensayo.

Una observación sociológica —asumida desde el inicio— hace que no se considere ninguna especie de derecho por encima del derecho; en otras palabras, el derecho es validado por sí mismo y,¹⁰ si eso no ocurre, nada jurídico tiene lugar. Así, lo que suele ser considerado más allá del derecho o extrajurídico es reconocido como constitucional o inconstitucional¹¹ y ese es el código aplicable para la diferenciación específica de la Constitución en la clausura operativa del sistema jurídico.¹²

¿Qué significa esto para el objetivo fijado? Es simple: todo lo que se vuelve ambiente del sistema jurídico puede, en algún momento, ser filtrado por él (su código, evidentemente). Será por medio de las Constituciones que las comunicaciones extrajurídicas serán importadas y consideradas jurídicas. Esa flexibilidad proviene del hecho de que el derecho constitucional —y eso no es secreto para ninguna teoría del derecho— requiere interpretación.¹³

Las Constituciones son una especie de catalizador de las más diversas visiones acerca del mundo (los nuevos movimientos sociales del siglo XXI, NMS21-ortogon, por ejemplo) cuando son observadas a través del prisma del sistema político.¹⁴ Para el derecho, por su parte, se trata de un texto perteneciente a su organización interna que presupone un sistema jurídico funcionalmente diferenciado¹⁵ y significará que ella se orienta hacia el interior del derecho y no hacia su exterior.

Acoplamientos estructurales

En la línea de la TSAD, la Constitución constituye el acoplamiento estructural entre el sistema del derecho y el sistema de la política.¹⁶ Es una cuestión de simultaneidad, supuesta en la relación entre el sistema y su entorno y que ocurre de un modo fugaz, que es algo casual.¹⁷ No es organizado ni planeado.¹⁸ No hay fusión, pues tan pronto sucede, el acoplamiento estructural deja de existir.

Se trata de eventos, es decir, después de que los acoplamientos estructurales se producen, ocurre una diferencia,¹⁹ en especial en la dimensión temporal, pues se puede hablar de un antes y un después, su condición de autoobservación. Para que surja la referida diferencia, entorno y sistema requieren acoplamientos instantáneos. Las modificaciones de un sistema también están de este modo vinculadas a los acoplamientos estructurales.

Los acoplamientos estructurales, por lo tanto, ocurren de forma selectiva y se autorreproducen de esa misma forma (exclusión/inclusión). Así, hay una irreversibilidad temporal.²⁰ Una vez la selección es realizada, el acoplamiento deja de existir, aunque persiste internamente como uno de los elementos operativos de cada uno de los sistemas envueltos en la conectividad. Un acoplamiento estructural se define desde las siguientes características:

1. Parte del principio de que un determinado sistema (derecho y política, en el caso) absorbe algunas características provenientes de su ambiente de forma duradera desde una confianza estructural.²¹

2. Protege la clausura operativa de los sistemas al posicionarse de modo perpendicular²² en relación con sus aperturas cognoscitivas y posibilita obtener orden desde el ruido de modo selectivo (se excluyen algunas alternativas).

Se observa que la idea de acoplamientos estructurales, cualquiera que sea, está asociada con la dinámica propia de un sistema social. Ese pensamiento puede ser traducido en la frase de Teubner:²³ un sistema es abierto porque es cerrado. El concepto de Febbrajo²⁴ sigue en la misma línea: al mismo tiempo, los acoplamientos estructurales conectan y separan los sistemas. Esa aparente contradicción consiste en la condición de la diferenciación funcional de los sistemas. ¿Por qué?

Nótese que uno de los presupuestos básicos de la TSAD en ese aspecto es la relación "sistema-entorno".²⁵ Comprender una Constitución, por ejemplo, como una adquisición evolutiva del sistema social, es tener presente que las comunicaciones que ella entabla con todo lo que está a su alrededor (NMS21) deben ser filtradas de acuerdo con su propia recursividad. Cuando eso no se establece, hay una insuficiente diferenciación funcional,²⁶ y los riesgos de corrupción sistémica se vuelven bastante problemáticos. El derecho dejaría de ser derecho porque no se reafirmaría como tal.

Por esa razón, la unidad del sistema político y la unidad del sistema jurídico solo pueden ser garantizadas por sus operaciones específicas. Esa es la clausura operativa en la relación sistema x entorno. Eso no significará que se está frente a un sistema cerrado y la prueba de ello son los propios acoplamientos estructurales, que impulsan la diferenciación funcional.

Tal diferenciación, en ese caso, revela que toda la observación que un sistema hace de su entorno (NMS21) se basa en distinciones propias. Así, en el entorno local de otros sistemas, no ocurrirá algo semejante. No hay, en el lenguaje de Luhmann,²⁷una correspondencia. Cada sistema posee una función.

Esa distinción inicial entre sistema y entorno posibilita la observación de una observación (la que el sistema hace sobre las presiones exteriores) y una autoobservación (en el campo de la autoorganización, esto es, cuando el sistema observa su propia observación). De esa manera, queda claro que un sistema aumenta o disminuye sus límites desde una relación que surge tanto en el ámbito interno (clausura operativa) como en el externo (apertura cognoscitiva). Al operar así, el sistema se reproduce a partir de sí mismo.

No se está hablando, entonces, de un acoplamiento operativo. Sucede en el ámbito interno, en un momento de la ya mencionada clausura operativa. Una decisión del sistema jurídico puede hacer referencia a jurisprudencias, leyes o argumentos, entre otros. Se trata, por lo tanto, de una de las etapas de la relación del sistema con su entorno. Por ejemplo, la argumentación jurídica es comprendida como una operación de autoobservación que reacciona, dentro del sistema jurídico, a los contextos comunicativos de diferentes opiniones traducidas en otros argumentos legales, por medio de la observación del código específico,²⁸ que garantiza la diferenciación funcional del sistema jurídico (derecho/no derecho).

Los acoplamientos estructurales entre sistema y entorno son presuposiciones. Sin ellos, los sistemas no existen. Sucede que todo sistema es limitado por sus estructuras²⁹ y sobre ellas actúan los acoplamientos estructurales. Los ruidos externos no determinan su operatividad interna. La reproducción de la perturbación del entorno necesita elementos físicos internos que proporcionen la adaptación de un determinado sistema a tal provocación. Como ejemplo cabe citar el hecho de que la estructura del sistema jurídico influirá en la manera como las comunicaciones externas (NMS21) serán comprendidas y reprocesadas por él.

Por eso, el acoplamiento estructural y la autodeterminación del sistema tienen una relación perpendicular,³⁰ lo que significará que, a pesar de que sean presupuestos uno del otro, eso no puede suceder en el terreno de la autodeterminación. En otras palabras: aunque constituyan ambiente uno del otro, las operaciones de uno de ellos no pueden ser la causa de modificación en la estructura diversa de un sistema. La razón es simple: un sistema no opera en el ambiente.³¹

En tal sentido, los acoplamientos estructurales tratan de propiciar las adaptaciones de cada sistema a su entorno. En la misma línea, facilitan que cada sistema actúe de modo no adaptado a los estímulos externos.³² Así, el permanente proceso de distinción entre sistema y entorno es preservado y las comunicaciones son procesadas internamente por medio de las estructuras específicas (autoorganización) de cada sistema. Ocurre, pues, una definición/limitación de sentido diversa desde las observaciones de los sistemas componentes del sistema social global (en este caso, derecho y política).

Existe otra etapa: la de la apertura cognoscitiva. Sin ella se estaría hablando de un sistema cerrado y sin comunicación externa. Como sostiene Guibentif,³³ la relación entre diferentes sistemas es necesaria y se realiza mediante acoplamientos estructurales. Puede asumirse que ellos son eficientes porque, en caso contrario, los sistemas no se habrían diferenciado en una sociedad global.

Un acoplamiento estructural supone ciertas características de su entorno. El sistema confía en ese evento y, por ello, el propio acoplamiento estructural es una distinción: lo que se incluye (acopla) es tan importante como lo que se excluye. En algunas hipótesis, incluso lo que está en el entorno puede ser más importante que lo que se halla dentro de él;³⁴ tales eventos se transforman en condicionantes para sus operaciones específicas y en oportunidades para los cambios estructurales.³⁵

La observación desempeña un papel fundamental. No se dirige hacia el interior de los sistemas. Evidencia que existen puntos de conexión que promueven, por medio de variables distintas, valores idénticos o complementarios y habrá momentos en los que esos enlaces actúen como un sistema homogéneo.³⁶

Los acoplamientos estructurales conforman uno de los más importantes conceptos de los últimos trabajos de Luhmann, ya que la idea de coevolución de los sistemas está directamente conectada a ellos y a las comunicaciones.³⁷ Hay una complementariedad entre los conceptos.³⁸

La comunicación (información —acto de comunicación— acto de comprensión) es lo que diferencia los sistemas sociales de los sistemas psíquicos y de los sistemas biológicos.³⁹ Afirma Luhmann que la sociedad "produce comunicación mediante comunicación. Su dinámica consiste en que la comunicación actúa sobre la comunicación y, en este sentido: transformación permanente sobre las distinciones e indicaciones actuales, pero no configura nunca el entorno exterior".⁴⁰

Así, la gran novedad de Luhmann —el reposicionamiento del individuo en la sociedad, retirado de la concepción moderna de centralidad— es, en definitiva, explicada mediante un acoplamiento estructural.⁴¹ La diversidad de distinciones (múltiples y coexistentes comunicaciones) está basada en la distinción fundamental: lo que posee sentido/lo que no posee sentido.⁴²

El sentido, por tanto, es asignado mediante el acoplamiento entre conciencia (sistemas psíquicos) y comunicación (sistemas sociales). La conciencia también abarca una operación autorreferente (lo que está en el self) y heterorreferente (lo que está fuera del self). Al mismo tiempo recurre a una trilogía basada en la percepción, el pensamiento y la comunicación.⁴³

En la percepción ocurre una distinción de algo con base en la percepción de otro, de la misma forma en la que, en la comunicación, solo es posible afirmar que algo es positivo con base en aquello que es negativo. Tal experiencia tiene relación con los pensamientos, los cuales pueden ser traducidos o no en palabras. De ese modo, una percepción demanda la delimitación precisa del objeto (heterorreferencia) y una mejor descripción —quizás verbal—⁴⁴ en el terreno de los pensamientos (autorreferencia).

De esa correlación surge el hecho de que hay una distinción entre lo que es percibido y lo que es pensado. Conciencia. Ella es, por lo tanto, una fuente de producción sinfín de medios y de formas (conexión entre objeto y su calificación). Toda comunicación, por lo tanto, está directamente relacionada con la conciencia.⁴⁵ Sin la conciencia no ocurre la comunicación. De un modo más directo: sin sistemas psíquicos (seres humanos) no hay sociedad (comunicación) y la coexistencia de ambos reposa en el acoplamiento estructural entre conciencia y comunicación: el lenguaje.

Recuérdese que el lenguaje es algo altamente improbable.⁴⁶ El ruido externo posee un alto valor para él:⁴⁷ llamar la atención hacia las posibilidades bastante complejas de especificación. Para que se construyan semánticas sociales en relación con el lenguaje se requieren estructuras, que se encuentran dentro de cada sistema. Ejemplo de ellas son las Constituciones.

Con base en tales suposiciones se puede comprender la noción de acoplamientos estructurales, según Luhmann⁴⁸ como una yuxtaposición continuada de comunicaciones en una sucesión descontinuada y filtrada de tales comunicaciones. Comunicaciones diferenciadas y diversas de las que las antecedieron. Evolución. Coevolución.

Como ya fue explicado, los sistemas sociales son capaces de absorber comunicaciones de su entorno —y cada sistema es ambiente uno del otro—, para aprender con los estímulos recibidos. Desde la perturbación externa se crea orden interno.⁴⁹La coevolución no está dispuesta a un punto de contacto permanente entre uno y otro sistema. Basta el acoplamiento estructural mediante estructuras inter sistémicas, las que proporcionarán una plataforma común para un cambio mutuo de comunicaciones.⁵⁰ Un match.

Es importante resaltar que la TSAD tiene como base la diferenciación funcional, que conduce a que las identidades (funciones) de los sistemas sean preservadas. Si eso no sucede, los peligros de la corrupción sistémica serán bastante perjudiciales, lo que hace que los sistemas pierdan su identidad y que exista superposición entre ellos.

Eso quiere decir algo esencial:⁵¹ es función de los acoplamientos estructurales evitar la completa fusión de sistemas, así como también medir las incompatibilidades comunicacionales. Se evitan eventuales corrupciones y una especie de efecto cascada se interrumpe. Con ello, la diferenciación funcional del sistema social global se mantiene y su evolución se preserva. Se reduce la complejidad sin que la complejidad interna deba ser modificada o reconstruida.

Visto de esa forma, un acoplamiento estructural no puede ser entendido como un input de todo aquello que está en el ambiente; solo producirá sorpresas, irritaciones y perturbaciones. La cuestión es comprender cómo los sistemas son capaces de filtrar lo que los provoca en su ambiente; en otras palabras, ¿de qué manera un sistema puede percibir que algo no está bien? Tal reacción tendrá tiempos diversos por una razón lógica, pues cada sistema posee sus propias operaciones y su tiempo de respuesta será diferenciado.

Además, los acoplamientos estructurales no proporcionan sincronía,⁵² aunque garantizan la simultaneidad del sistema y del evento en una repetida sucesión de eventos. Necesitan, por ende, una base física (NMS21), de una descarga de energía,⁵³es decir, de un mundo en el que los sistemas no (re)crean sus límites de sentido.

Los acoplamientos estructurales se revelan fundamentales a una escala macro porque controlan los riesgos y,⁵⁴ a una micro, porque redistribuyen percepciones dentro de cada sistema e individualizan las comunicaciones provenientes de su entorno.

En el lenguaje de Luhmann⁵⁵ los acoplamientos estructurales digitalizan relaciones análogas, esto es, "traducen" para los sistemas acoplados las comunicaciones que, en principio, se tienen como análogas, pero que, al final, no existen de un modo paralelo. De cierta manera, los acoplamientos vuelven horizontal algo que no tiene un orden específico y deja en un mismo grado comunicacional —al menos para los sistemas involucrados— algunos ruidos externos. Será función de cada uno de ellos procesar internamente y devolver sentido específico, por medio de sus estructuras, para la etapa de homogeneización proporcionada por los acoplamientos estructurales.

Con base en esa relación, los acoplamientos estructurales llevan a interpenetraciones sistémicas en un determinado momento e influyen la morfogénesis de la constitución específica de los sistemas involucrados por las razones ya explicadas.⁵⁶ Producen orden desde comunicaciones que perturban su propia organización.

Por consiguiente, los acoplamientos estructurales restringen comunicaciones provenientes del entorno, al tiempo que facilitan su entrada a la clausura operativa de cada uno de los sistemas involucrados. Es una simbiosis entre restricción y reducción de complejidad. Esa capacidad lleva a dos condiciones de operatividad.⁵⁷

1. La restricción es condición de la capacidad de resonancia.

2. La reducción de la complejidad es una condición de la construcción de la propia complejidad, entendida en el campo de la operatividad interna del sistema jurídico como en la posibilidad de la existencia de más de una decisión sobre el mismo objeto.⁵⁸

Las dos condiciones demuestran que el entendimiento del acoplamiento estructural supone sistemas funcionalmente diferenciados, o sea, aun cuando las Constituciones ejerzan el papel de vinculación⁵⁹ para el derecho y la política, el hecho es que cada uno de ellos se considera unidad autónoma.

Percibir que una observación basada en el acoplamiento estructural entre derecho y política (Constituciones) para analizar algo que está en el ambiente es, en el sentido de Guibentif,⁶⁰ un recorte interdisciplinar cuya gran función reside en el hecho de evitar cualquier suposición sobre el tema.

Las Constituciones: acoplamiento estructural entre derecho y política

Son varias las maneras para observar la función de las Constituciones en las sociedades modernas. La más común es aquella que busca explicar sus orígenes y su importancia en el desarrollo de una nueva manera de organizar la sociedad y, en consecuencia, el derecho, a partir de la ubicación de estas en la cima del ordenamiento jurídico de determinada sociedad.

Esa perspectiva normativista es resultado de la evolución de las sociedades modernas (complejas), pues el proceso de evolución social torna factible la idea de Estado de derecho tan bien representada por el fenómeno constitucional. Al final, las relaciones entre el sistema jurídico y otros sistemas son frutos de la diferenciación interna de cada de uno ellos en la sociedad.⁶¹

La perspectiva aquí adoptada difiere del abordaje mencionado, porque no toma la Constitución como un fenómeno separado de una pequeña parte del sistema social

(el derecho). Se basa en la TSAD y, por ello, en diferentes modos de observar las Constituciones. El acoplamiento estructural es un concepto proveniente de tal teoría y remite a la discusión sobre la independencia de los sistemas funcionalmente diferenciados (derecho y política).

El hecho de que el derecho esté acoplado estructuralmente con la política por medio de las Constituciones permite que ambos sistemas preserven sus especificidades y, al mismo tiempo, evolucionen. Asimismo, proporciona el reconocimiento de "sorpresas" multifacéticas tales como aquellas provenientes de los NMS21 como se verá.

Lo que está de acuerdo con el derecho o lo que se opone a él (derecho/no derecho) está delimitado también por las Constituciones. De hecho, una Constitución es una adquisición evolutiva de la sociedad⁶² y correspondió a tal documento preservar la diferenciación entre derecho y política.

En el proceso evolutivo de las sociedades complejas, las Constituciones resuelven la aparente paradoja proveniente del Estado de derecho: si son las leyes las que fundamentan el Estado, ¿cómo pueden ser autolimitadas? Por intermedio de las Constituciones. Por eso, después de la codificación recht/unrecht (derecho/no derecho), hay otra que se vuelve esencial para el sistema jurídico: constitucional/ inconstitucional.⁶³ Ese hecho introduce una novedad: el derecho positivo pasó a incorporar la diferencia entre lo que está de acuerdo y lo que está en contra de la Constitución. En la multiplicidad de sistemas y de entornos, la diferencia apuntada (constitucional/inconstitucional) inicia tan pronto se distingue entre recht/unrecht (derecho/no derecho).

La novedad mencionada reposa en la necesidad de verificar que ya no basta guiarse por los criterios de validez y de vigencia de la norma, sino que es imperioso hacer una prueba de correlación de la norma con la Constitución. Surge otra cuestión: ¿Cómo puede modificarse la Constitución?

De nuevo, la respuesta está en la circularidad. La propia Constitución trae reglas de legitimidad. Los textos constitucionales remiten a sí mismos cuando fijan las condiciones en las cuales su cambio será viable. Es, en el lenguaje de Luhmann, ⁶⁴ un mecanismo garantizado por la posibilidad de declararse, a sí mismo, como improcedente.

Cuando existan cláusulas pétreas, hay una prohibición de modificación establecida por la propia Constitución. Habrá una remisión a un poder político en el caso de que se desee modificarlas, hecho que será posible solo por intermedio de otra Constitución. Las Constituciones constituyen.⁶⁵

Todos estos planteamientos llevan al punto que Corsi cuestiona: ¿Por qué las leyes modernas necesitan una Constitución y cuál es su función?⁶⁶ Son varias las tesis para responder esa pregunta. En suma, para Luhmann,⁶⁷ las ideas plasmadas en un texto constitucional van más allá de aquellas pensadas para por sus creadores; luego, representan una adquisición evolutiva.

En la línea de pensamiento de Corsi, una adquisición evolutiva es una forma social que no solo debe ser compatible con el contexto en el que se introduce (derecho y política, en este caso),⁶⁸ sino interiorizada de una manera ventajosa y diferenciada para ambos sistemas, para reducir la complejidad del entorno al mismo tiempo que mantiene la autoorganización. En otras palabras, un acoplamiento estructural.

Ese pensamiento es un desdoblamiento de la función del derecho en la sociedad, que para Luhmann también está vinculada a los acoplamientos estructurales. La conformación de las comunicaciones del derecho, reorientadas desde la distinción sistema-entorno, es una de las funciones encontradas en la sociedad; tal capacidad solo es posible por medio de los referidos acoplamientos estructurales.

No es sorpresa que la autoorganización del sistema jurídico tome relevancia. En tal sentido, las Constituciones auto delimitan la organización del poder, incluso del Poder Judicial. En la estructura brasileña, el Supremo Tribunal Federal es central (y no superior) porque decide, en última instancia, en relación con un texto que es representación de la adquisición evolutiva de las sociedades complejas y le da el sentido que, luego y recursivamente será (re)procesado mediante jurisprudencias, argumentación, doctrina y todas las formas de autoorganización del sistema jurídico.

No se descarta, al menos en la TSAD, el hecho de que los textos de las normas constitucionales sean una observación de primer grado y que las decisiones, las doctrinas y los correlatos se presenten como una observación de segundo grado, pertinentes a las estructuras internas del sistema jurídico.⁶⁹ La idea de una TSAD cerrada en sí misma constituye una visión bastante diferente de lo que la teoría pretende,⁷⁰ al tiempo que denota las posibilidades infinitas de evolución provenientes del interminable proceso de diferenciación entre sistemas y entorno.

Esa misma evolución refuerza las relaciones entre derecho y política, por medio de las Constituciones. De manera directa, el sistema político da al derecho una premisa para sus decisiones (leyes promulgadas), mientras el sistema del derecho suministra a la política la legitimidad necesaria para el uso del poder.⁷¹ Tal percepción:

[...] posibilita, pues, el constante cambio de influencias recíprocas entre los subsistemas, filtrándolas. Al mismo tiempo en el que incluye, excluye. Por así decirlo, promueve una solución jurídica a la auto-referencia del sistema político, al tiempo en el que se da una respuesta política a la auto-referencia del sistema jurídico.⁷²

En otras palabras, para el sistema jurídico no hay novedad alguna al decir que las Constituciones se presentan como una ley fundamental, de la misma forma en la que, para la política, representan un instrumento de doble función: autoriza o no las modificaciones políticas.

Desde esa observación, el entorno apenas irrita. Las comunicaciones provenientes de él no orientan el sistema jurídico, pues el acoplamiento estructural no es un tema normativo. Aun cuando la interiorización de tales estímulos se haga por medio de Constituciones, de contratos y de la propiedad, el hecho es que son asumidos

dentro del derecho, como derecho. Las operaciones darán lugar a estructuras en el sistema y serán determinadas por el sistema.

Consideraciones finales

Las Constituciones, como parte del sistema jurídico, representan la traducción, para el derecho, de las comunicaciones existentes en el sistema social. Al mismo tiempo representan para el sistema político una orientación y una demarcación de su poder y su legitimidad.

[...] constitutions are legal arrangements formed at the intersection between the legal and the political systems of society, they allow the terms of articulation between these systems to be consolidated and simplified, and they enable both systems to borrow from each other descriptions of their functions through which they can respond to and positively organize their inner communications.⁷³

El sentido simbólico de las Constituciones es fruto de esa variedad.⁷⁴ La política se apropia de esa adquisición evolutiva de la sociedad como una manera de autolimitación de su poder, basada en mecanismos autológicos (Estado, soberanía y ciudadanos, entre otros). La positivación del Derecho (la Constitución) se revela como un fuerte instrumento de acción política, muchas veces de modo bastante directo, como si la única manera de resolver sus operaciones fuera la producción de leyes.

Por otro lado, el derecho se ocupa de mantener su identidad, inclusivo contra las embestidas de la política. No en pocas ocasiones, la distinción constitucional/ inconstitucional lo protege de una insuficiente diferenciación funcional, dado que el recht/unrecht (derecho/no derecho), en las sociedades complejas, es apenas el primer paso de la diferenciación sistema x entorno.

Se verificará que el poder político en algún momento se generaliza por medio de una ley denominada Constitución. En otras palabras, con las Constituciones, la política se comunica con el derecho y, al mismo tiempo, tiene derecho de modificar el derecho.

Para Febbrajo⁷⁵ tal hecho puede ser explicado de la siguiente manera: las Constituciones son una especie de hipertexto, que permite diferentes interpretaciones desde contextos diversos; por lo tanto, simbolizan la desdiferenciación (constitucional) derivada de varias comprensiones sobre el entorno en el que permanece.

De esa correlación resulta la idea de Luhmann sobre la legitimación⁷⁶ y el poder.⁷⁷Como recuerda Corsi⁷⁸ es imposible justificar una situación en la cual un poder es ejercido por encima de los otros, a no ser que se empleen artefactos semánticos como Estado o soberanía popular. Eso quiere decir que, para la política, su legitimación proviene del poder en sí mismo (autolegitimación). Aquí está el quid de la cuestión: esa legitimación necesita ser exteriorizada. ¿Cómo? Los dioses fueron una manera y en la Modernidad, la forma asumida es la de las Constituciones.

Para Luhmann, las sociedades funcionalmente diferenciadas no están fundadas en las separaciones entre derecho natural y derecho positivo, y es la evolución que las torna diversas.⁷⁹ En tal sentido, las Constituciones se presentan como resultado de su evolución, porque son capaces de mantener la diferenciación funcional del sistema social, en especial, entre derecho y política.

Los acoplamientos favorecen la diferenciación cuando se remiten al derecho, en el caso de las Constituciones. Conforme ya fue subrayado, tales tipos de normatividad se presentan como producto de un proceso comunicacional que deja atrás una concepción de sociedad estratificada; desde el momento en el que el sistema social adquiere estructuras basadas en la idea de unidad distintiva, las estratificaciones pierden sentido y la producción de la diferencia cobra importancia.

Cuando las Constituciones (re)introducen en el sistema jurídico la cuestión política ilustrada por la concepción de Estado y de ciudadanos, se refuerza el abandono de una visión menos compleja basada en acoplamientos del derecho con la economía (contrato) y con la propiedad. Por eso, además de incluir, las Constituciones excluyen otras posibilidades,⁸⁰ por ejemplo, que el sistema jurídico decida con base en la lógica económica o de cualquier otro sistema.

No es novedad afirmar que la Constitución limita el poder político, ya que, por ejemplo, lo autoorganiza mediante poderes que tienen funciones específicas (primarias y secundarias). En la misma línea, una Constitución introduce reglas sobre cómo se ejerce el poder y de qué manera es limitado.

Las Constituciones incrementan sensiblemente el potencial de estímulos recíprocos entre varios sistemas. La manera de equilibrar esas variables es reducir la complejidad, tras observar desde el concepto de acoplamiento estructural entre derecho y política, ya que la interiorización de problemas políticos se analizará desde el punto de vista autológico. Serán tratados como derecho y resueltos por medio de las estructuras jurídicas y, luego, por su autoorganización.

Una soberanía popular en tal sentido también reposa en una paradoja. Un pueblo se entiende como soberano y simultáneamente decide ser gobernado. Delimita cuáles derechos (fundamentales) son preservados y en qué medida pueden ser "exigidos".⁸¹No es casualidad que una moderna teoría de los derechos fundamentales se esté desarrollando con firmeza y es que, para Luhmann, los derechos fundamentales se volvieron una especie de "religión civil".⁸² Ofrecen al sistema político una incertidumbre frente a sus amplitudes que (des)legitima el poder por medio del propio poder.

De cierta forma, los derechos fundamentales se vuelven una de las grandes características del acoplamiento estructural referido cuando son evaluados bajo la lupa de la política. Por un lado, desde el punto de vista de la autoorganización del poder, se vuelven fuente de su legitimación; por otro, cuando son observados exteriormente, los derechos fundamentales generalizan simbólicamente las expectativas (normativas) de determinado pueblo por medio de un Estado.

Luhmann afirma que las Constituciones proporcionan soluciones jurídicas a los conflictos (NMS21) originados en la política y, al mismo tiempo, ofrecen salidas políticas para los problemas que los NMS21 traen para el derecho (¿Cómo negar el derecho por medio de la reafirmación de la estabilidad del sistema jurídico?). La indiferencia recíproca entre derecho y política acerca de las Constituciones es un presupuesto para que se aumente una dependencia recíproca.

Tal suposición lleva a que las hipótesis de un sistema cerrado queden absolutamente negadas. Significa, pues, en línea con Febbrajo,⁸³ que las Constituciones serán las que mantengan la identidad del sistema jurídico en situaciones en las cuales parezca requerirse de mecanismos de auto corrección (NMS 21), con base en la comunicación inter sistémica.

Notas

¹ Carlos Ayres Britto, Teoria da Constituição (Río de Janeiro: Forense, 2003), 52.

² Puede verse Ferdinand Lassalle, A essência da Constituição, 6a ed. (Río de Janeiro: Lumen Juris, 2001).

³ Niklas Luhmann, Introdução à teoria dos sistemas (Petrópolis: Vozes, 2009), 293.

⁴ La autopoiesis parte del presupuesto de que los sistemas son abiertos cognitivamente y cerrados operativamente, es decir, los sistemas se autodeterminan y se autorreproducen. Además, son autoorganizados, esto es, establecen las premisas de las premisas decisorias. Como afirma Teubner, un sistema autopoiético es cerrado porque es abierto. Günther Teubner, Pour une épistémologie constructiviste du droit", Annales 47, núm. 6 (noviembre-diciembre 1992): 1150, https://www.persee.fr/doc/ahess_0395-2649_1992_num_47_6_279101 (acceso febrero 14, 2018).
Las Constituciones son un caso diferente, porque están en el sistema jurídico y también en el político. En el derecho, la Constitución posee varias funciones (contrato de constitucionalidad, última decisión, etc.) y en el sistema político representa un límite de poder.

⁵ Puede verse Marcelo Neves, Transconstitucionalismo (São Paulo: Martins Fontes, 2012).

⁶ Puede verse José Joaquim Gomes Canotilho, "Brancosos" e interconstitucionalidade: itinerarios dos discursos sobre a historicidade constitucional (Coimbra: Almedina, 2006).

⁷ Puede verse Günther Teubner, "El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global", serie Colección de estudios núm. 33, ed. Universidad Externado de Colombia (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005).

⁸ Puede verse Alberto Febbrajo, Sociology of Constitutions: A Paradoxical Perspective, ed. Alberto Febbrajo y Giancarlo Corsi (Farnham: Ashgate, 2016).

⁹ Puede verse Fernando Tonet, Reconfigurações do constitucionalismo: evolução e modelos constitucionais sistêmicos napós-modernidade (Río de Janeiro, Lumen Juris, 2013), 127-142.

¹⁰ Niklas Luhmann, Das recht der Gesellschaft (Fráncfort del Meno: Suhrkamp, 1993), 63.

¹¹ Luhmann, Das recht, 121.

¹² Puede verse Jean Clam, Questões fundamentais de uma teoria da sociedade. Contingência, paradoxo, só-ejetuação (San Leopoldo: Unisinos, 2006), 37-50.

¹³ Luhmann, Das recht, 63.

¹⁴ Gert Verschraegen, "Systems Theory and the Paradox of Human Rights" en Luhmann on Law and Politics: Critical Appraisals and Applications, ed. Michael King (Oxford: Hart, 2006), 110-111.

¹⁵ Leonel Severo Rocha, Germano Schwartz y Jean-Joseph Clam, Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito (Portoalegre: Livraria do advogado, 2013), 128.

¹⁶ Javier Torres Nafarrate, Luhmann: la política como sistema (Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 2004), 268.

¹⁷ Diane Laflamme, "Moralized Communications and Social Regulation" en Law and Intersystemic Communication: Understanding 'Structural Coupling', ed. Alberto Febbrajo y Gorm Harste (Farnham: Ashgate, 2013),203.

¹⁸ Giancarlo Corsi, Elena Esposito y Claudio Baraldi, Glosario sobre la teoría social de Niklas Luhmann (Ciudad de México: Universidad Iberoamericana, 1996), 20.

¹⁹ Corsi et al., Glosario sobre la teoría social, 75.

²⁰ Niklas Luhmann, Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general (Ciudad de México: Universidad Iberoamericana, 1991), 209.

²¹ Puede verse Luhmann, Das recht.

²² Niklas Luhmann, Introdução à teoria dos sistemas (Petrópolis: Vozes, 2010), 274.

²³ Puede verse Teubner, "Pour une épistémologie constructiviste du droit".

²⁴ Alberto Febbrajo, "Introduction" en Law and Intersystemic Communication: Understanding 'Structural Coupling', ed. Alberto Febbrajo y Gorm Harste (Farnham: Ashgate, 2013), 6.

²⁵ Hans-Georg Moeller, The Radical Luhmann (Nueva York: Columbia University Press, 2012), 70.

²⁶ Marcelo Neves, "Aumento de complexidade nas condições de insuficiente diferenciação funcional: o paradoxo do desenvolvimento social na América Latina" en Juridicização das esferas sociais e fragmentação do direito na sociedade contemporânea, ed. Germano Schwartz (Portoalegre: Livraria do advogado, 2012), 201-205.

²⁷ Niklas Luhmann, La sociedad de la sociedade, trad. Javier Torres (Barcelona: Herder, 2007), 68.

²⁸Niklas Luhmann, Poder (Barcelona: Anthropos, 1995), 296.

²⁹ Luhmann, La sociedad, 72.

³⁰ Corsi et al., Glosario sobre la teoría social, 19.

³¹ Laflamme, "Moralized communications", 203.

³² Luhmann, La sociedad, 72.

³³ Pierre Guibentif, "Rights in Niklas Luhmann's Systems Theory" en Law and Intersystemic Communication: Understanding 'Structural Coupling', ed. Alberto Febbrajo y Gorm Harste (Farnham: Ashgate, 2013), 265-266.

³⁴ Julien Broquet, "Reflexive Governance in the European Union? An Example of Structural Coupling" en Law and Intersystemic Communication: Understanding 'Structural Coupling', ed. Alberto Febbrajo y Gorm Harste (Farnham: Ashgate, 2013), 101.

³⁵ Puede verse Günther Teubner, "Legal Pluralism as a Form of Structural Coupling" en Law and Intersystemic Communication: Understanding 'Structural Coupling', ed. Alberto Febbrajo y Gorm Harste, (Farnham: Ashgate,2013).

³⁶ Luhmann, Sistemas sociales, 209.

³⁷ Febbrajo, "Introduction", 6.

³⁸ Julien Broquet, "Reflexive Governance", 101.

³⁹ Niklas Luhmann, Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general (Ciudad de México: Universidad Iberoamericana, 1998), 27.

⁴⁰ Luhmann, La sociedad, 68.

⁴¹ Puede verse Moeller, The Radical Luhmann.

⁴² Guibentif, "Rights in Niklas Luhmann's", 260.

⁴³> Puede verse Niklas Luhmann, Die politik der gesellschaft (Fráncfort: Suhrkamp, 2000).

⁴⁴ Guibentif, "Rights in Niklas Luhmann's", 261.

⁴⁵ Luhmann, La sociedad, 75.

⁴⁶ Niklas Luhmann, A improbabilidade da comunicação, 4a ed. (Lisboa: Vega, 2006), 30 y ss.

⁴⁷ Luhmann, La sociedad, 80.

⁴⁸ Luhmann, La sociedad, 73.

⁴⁹ Teubner, "Legal Pluralism", 345.

⁵⁰ Febbrajo, "Introduction", 7.

⁵¹ Febbrajo, "Introduction", 8.

⁵²Puede verse Febbrajo, "Introduction".

⁵³ Luhmann, La sociedad, 74.

⁵⁴ Febbrajo, "Introduction", 9.

⁵⁵ Luhmann, La sociedad, 73.

⁵⁶ Luhmann, La sociedad, 83.

⁵⁷ Luhmann, Das recht, 170 y ss.

⁵⁸ Leonel Severo Rocha, Epistemologia jurídica e democracia (San Leopoldo: Unisinos, 1998), 96.

⁵⁹ Luhmann, Sistemas sociales, 209.

⁶⁰ Guibentif, "Rights in Niklas Luhmann's", 268.

⁶¹ Teubner, "Legal Pluralism", 346.

⁶²Luhmann, Poder, 75-85.

⁶³ Niklas Luhmann, Einjührungin die theorie der gesellschaft (Heidelberg: Carl-Auer Verlag, 2005), 32.

⁶⁴ Luhmann, Das recht, 491-494.

⁶⁵ Puede verse Lasha Bregvadze, "Constituting Constitutions beyond the State: Polycontextural Constitutionalism of the World Society" en Law and Intersystemic Communication: Understanding 'Structural Coupling', ed. Alberto Febbrajo y Gorm Harste (Farnham: Ashgate, 2013).

⁶⁶ Giancarlo Corsi, "The Constitution in the Work of Niklas Luhmann" en Sociology of Constitutions: a Paradoxical Perspective, ed. Alberto Febbrajo y Giancarlo Corsi (Nueva York: Routledge, 2016), 282.

⁶⁷ Luhmann, Poder, 75-85.

⁶⁸ Corsi, "The Constitution", 282.

⁶⁹ Puede verse Luhmann, Poder.

⁷⁰ Puede verse Leonel Severo Rocha, Michael King y Germano Schwartz, A verdade sobre a autopoiese no direito (Portoalegre: Livraria do Advogado, 2009).

⁷¹ Darío Rodríguez, "Los límites del Estado en la sociedad mundial: de la política al derecho" en Transnaciona-lidade do direito: novas perspectivas dos conflitos entre ordens jurídicas, ed. Marcelo Neves (São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2010), 28.

⁷² Fernando Rister de Sousa Lima, Sociologia do direito: o direito e o processo à luz da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann (Curitiba: Juruá, 2009), 31.

⁷³ Chris Thornhill, "Niklas Luhmann and the Sociology of the Constitution", Journal of Classical Sociology 10, núm. 4 (noviembre 2010): 326, http://eprints.gla.ac.uk/43672/ (acceso febrero 14, 2018).

⁷⁴ Puede verse Jifí Pfibáñ, Legal Symbolism: On Law, Time and European Identity (Aldershot: Ashgate, 2007).

⁷⁵Febbrajo, "Introduction", 8.

⁷⁶ Puede verse Niklas Luhmann, Legitimação pelo procedimento (Brasilia: Universidad de Brasilia, 1980).

⁷⁷ Puede verse Luhmann, Poder.

⁷⁸ Corsi, "The Constitution", 280-282.

⁷⁹ Puede verse Niklas Luhmann y Gustavo Bayer, Sociologia do direito I (Río de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983).

⁸⁰ Aldo Mascareño, Die moderne lateinamerikas: Weltgesellschaft, region undfunktionale differenzierung (Bielefeld: Verlag, 2012), 108-112.

⁸¹ Puede verse Germano Schwartz, "A autopoiese dos direitos fundamentais" en Direitos fundamentais, ed. Elaine Harzheim Macedo, Wilson Steinmetz y Leonel Ohlweiler (Canoas: Ulbra, 2007).

⁸² Luhmann, Die politik der gesellschaft, 141.

⁸³ Febbrajo, "Introduction", 7.

Referencias

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