http://dx.doi.org/10.14718/NovumJus.2017.11.2.2

Alvaro Hernando Ramírez Montúfa

Daniel Laureano Noguera

Universidad Mariana de Pasto

Los autores:
Alvaro Hernando Ramírez Montúfar, Doctor en Derecho de la Universidad Santo Tomás (tesis meritoria); magíster en Derecho Público de la Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad Konstanz, Alemania; abogado en ejercicio. Actualmente, director de la Maestría en Derecho de la Universidad Mariana.
Correo electrónico: rmha1585@hotmail.com.

Daniel Laureano Noguera, Magíster en Derecho Internacional Económico de la Universidad Andina Simón Bolívar. S-E; abogado de la Universidad de Nariño. Integrante del grupo de investigación Saber Socio Jurídico de la Universidad Mariana.
Correo electrónico: daniel-328@hotmail.com.

Recibido: 27 de enero de 2017
Evaluado: 2 de marzo de 2017
Aceptado: 2 de mayo de 2017

Resumen

El presente artículo desarrolla una investigación de tipo hermenéutico, que busca identificar la presencia de un Estado multinacional en Colombia, como una estrategia neoconstitucional, que se desarrolla a partir de dos teorías constituidas. La primera estudia la teoría del constitucionalismo abierto, expuesto por Gustav Zagrebelsky, que se identifica a partir de dos momentos específicos dentro del ordenamiento colombiano: la propuesta de una nueva constitución y la forma de interpretación de la Constitución y las leyes. La segunda teoría es el Estado multinacional dentro de la teoría del garantismo constitucional, expuesta por Luigi Ferrajoli, que propone la vinculación del principio de autodeterminación y de paz como pilares del fundamentalismo constitucional.

Palabras clave: derecho constitucional, Estado nación, pluralismo, política social.

Abstract

The present article conducts a hermeneutic research that seeks to identify the presence of a multinational state in Colombia, as a neoconstitutional strategy developed from two constituted theories: the first one studies the theory of open constitutionalism by Gustav Zagreblesky, identified from two specific moments within the Colombian legal system: the proposal of a new constitution and the form of interpretation of the Constitution and the laws. The second theory is the multinational state within the theory of the constitutional guarantees by Luigi Ferrajoli. This theory proposes the link between the principle of self-determination and of peace as pillars of constitutional fundamentalism.

Keywords: constitutional law, nation State, pluralism, social policy.

Introducción

La Sentencia T-778 de 2005 realiza una breve alusión al significado de multiculturalismo en la Constitución de 1991. En primer lugar, nos recuerda los tres artículos pilares del pluralismo en Colombia; el artículo primero de la Carta establece que Colombia es un "Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista". A su vez, el artículo 7 establece: "El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana"¹, y por último, el artículo 70 establece que un deber del Estado colombiano es fomentar y promover el acceso de la cultura en igualdad de posibilidades: "El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación". La sentencia en estudio establece, además: "En el constitucionalismo colombiano el multiculturalismo es un pilar de la nacionalidad y en consecuencia el Estado tiene la obligación de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural y, adicionalmente, promover dicha diversidad, de lo cual depende la convivencia armónica dentro de una democracia participativa"².

Al desarrollar un análisis jurisprudencial sobre la integración del pluralismo jurídico referente a las comunidades indígenas y el modelo constitucional vigente, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU 510 de 1998, ha establecido: "La constitución reconoce que dentro de la población colombiana y dentro de su territorio, coexiste junto a la generalidad de los ciudadanos, un conjunto de naciones cuya diversidad étnica y cultural debe protegerse y garantizarse mediante instituciones que, en cierto grado, justamente por esta razón, se informan en el principio de autodeterminación"³.

En esta sentencia, se puede observar que la Corte Constitucional de Colombia ha establecido que existe un tipo de diversidad cultural que ostenta una característica nacional diferente a la del Estado unitario. Este pronunciamiento propuesto por la Corte Constitucional de Colombia es muy similar al tipo de diversidad propuesto por Will Kymlicka, en su teoría sobre el "Multination State"⁴ como forma de diversidad cultural.

Dentro de la ponencia sobre un Estado multinacional en Colombia, como forma de diversidad cultural, se establece una directriz que desarrolla independientemente a los pueblos indígenas de Colombia frente a las demás formas culturales y minorías étnicas existentes en el país.

Como lo establece el fragmento de la SU 510 de 1998, el principio rector sobre la existencia de naciones diferentes en Colombia se desenvuelve frente al principio de autodeterminación. Pero antes de abordar la tesis que justifica la existencia de un Estado multinacional en Colombia, como discurso neoconstitucional resguardado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional⁵, se debe conceptualizar la figura del multinacionalismo.

De acuerdo con lo anterior, surgen las siguientes preguntas de investigación: ¿cómo el multiculturalismo constituye un pilar de nacionalidad?, y ¿cómo los ideales constitucionales de un Estado unitario constituyen ese objeto? problemas indispensables para el desarrollo de la consolidación de una política que propende por la armonización de un Estado multinacional en Colombia

A partir del anterior problema jurídico se procede a desarrollar una investigación que tiene como objetivo desglosar un análisis hermenéutico que conjuga tres ponencias (Will Kymlicka, Luigi Ferrajoli y Gustav Zagrebelsky) encontradas en el discurso constitucional colombiano, que parte de la creación de una nueva constitución, y la interpretación y su aplicación a partir de los discursos neoconstitucionales recogidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El método implementado para la siguiente información es hermenéutica cualitativa.

El multínacíonalísmo como modelo de diversidad cultural, anterior a la Constitución de 1991

Debe entenderse el multinacionalismo como un modelo de diversidad cultural, en el que se incorporan culturas que previamente poseían un autogobierno y un territorio anterior a la integración en una cultura mayoritaria. Pero esta "minoría nacional"⁶aún tiene el deseo de ser considerada como una sociedad diferente a la mayoría, y exige un autogobierno y un territorio donde pueda asegurar su supervivencia.

En este punto, debe entenderse que la definición de nación escogida en el presente artículo no será desarrollada frente a una noción occidental, sino que, por el contrario, será abarcada como una comunidad histórica, que posee una identidad, un territorio y un autogobierno propio anterior a la integración de una cultura mayoritaria. Esta denominación es la más cercana al modelo indígena desarrollado en el marco internacional y colombiano, al ratificarse el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que establece en su artículo primero:

[...] b. a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.⁷

Al cuestionamiento: ¿existen en Colombia Estados-naciones que garanticen la creación de un Estado multinacional?, debe decirse que, antes de que se constituyera el Estado-nación en Colombia, existían comunidades que compartían una misma lengua, que se regían con una cosmovisión diferente a la conquistadora y que conformaban una nación cultural, una nación histórica y un legado; por ende, la noción de nación varía dentro de los grupos diferenciales que habiten en un Estado. Así, Will Kymlicka establece: "Un país que contiene más de una nación no es, por tanto, una Nación-Estado, sino un Estado Multinacional, donde las culturas más pequeñas constituyen las minorías nacionales"⁸.

Will Kymlicka desarrolla este tipo de diversidad cultural al denominarlas "minorías nacionales"; las características de estas minorías se desarrollan porque son culturas que han sido integradas a otra cultura mayoritaria, pero en ningún momento la cultura sometida tiene el mismo gobierno de la cultura mayoritaria, sino que, al contrario, aquella poseía su propio autogobierno antes de su integración. Existen dos formas para constituir Estados multinacionales: una es ser conquistado e integrado a una cultura mayoritaria, y la otra es un acuerdo de constituirse en un Estado federado: "Por tanto, un estado es multicultural bien si sus miembros pertenecen a naciones diferentes (un Estado Multinacional), bien si éstos han emigrado de diversas naciones (un Estado Poliétnico), siempre y cuando ello suponga un aspecto importante de la identidad personal y la vida política"⁹.

Michael Walzer es uno de los más importantes filósofos norteamericanos; es profesor emérito en el Institute for Advanced Study de Princeton, Nueva Jersey; defensor del movimiento comunitarista, al lado de Charles Margrave Taylor (1931) y Nathan Glazer, los autores establecen con simpatía un acercamiento a la teoría de Kymlicka, pero con una escritura diferente.

Walzer, por ejemplo, distingue en la diversidad étnica los "viejos mundos" de los "nuevos mundos"; los primeros están constituidos por "comunidades intactas y arraigadas", que "se establecieron en tierras que han ocupado durante muchos siglos"; por otro lado, el nuevo mundo se configura por "una inmigración individual y familiar". Por su parte, Nathan Glazer distingue que los países del viejo mundo son "federación del pueblo", y el nuevo mundo está compuesto por grupos inmigrantes "dispersos, mezclados, asimilados e integrados". Pero Will Kymlicka discrepa de las dos teorías, al exponer:

No es cierto que en el nuevo mundo no existan "comunidades intactas y arraigadas, que se establecieron en tierras que ocuparon, compactas y conscientes de sí que mantengan sus culturas, que puedan reivindicar derechos nacionales por haberse establecido en territorios norteamericanos antes de que éstos formasen parte de los estados Unidos" (Glazer). Afirmar tal cosa supone ignorar la existencia de los indios norteamericanos, portorriqueños, de los nativos hawaianos o los chamorros de Guam entre otros.¹⁰

La postura sobre el desconocimiento y negación de la existencia de "minorías nacionales" en la historia de Colombia es respaldada por Salomón Kalmanovitz, quien describe la devastadora situación de las comunidades indígenas en Colombia, por causa de un sometimiento en el que el nuevo mundo se construía con la muerte del viejo mundo. "De hecho, la historia de ignorar las minorías nacionales en el Nuevo Mundo, está inextricablemente ligada con las creencias europeas acerca de la inferioridad de los pueblos indígenas que habitaban el territorio antes de la colonización Europea"¹¹.

Las comunidades indígenas en Colombia vivieron una constante confrontación para el resguardo de su identidad, que se desarrolló a lo largo de su historia. Sucintamente, se pueden mencionar periodos clave para la lucha por la incorporación del pluralismo al nuevo constitucionalismo. En un primer momento se puede observar la aplicabilidad de la Ley 11 de 1821, que tenía como fin asemejar la libertad e igualdad de los indígenas con la de los demás colombianos¹², en este sentido el auge del sistema legislativo en materia indígena en Colombia desconocía el pluralismo social a partir del principio de igualdad, que chocará con los ideales de la construcción de un nuevo constitucionalismo.

En 1980, Trino Morales, profesor titular de la Universidad Nacional de Colombia e investigador del Centro de Investigación y Educación Popular (CINEP), sumado a otros dirigentes indígenas de Tolima, Cauca, la Sierra Nevada, Antioquia, Caldas, Nariño y los Llanos Orientales, visitaron a lo largo de dos años a los pueblos indígenas de Colombia. El 12 de octubre de 1980, dichos pueblos se lograron unir a 1.500 delegados de las comunidades, en el Encuentro Indígena Nacional de Colombia, llevado a cabo en las comunidades de Coyaima, Lomas de Llarco y al sur del departamento de Tolima. En febrero de 1982, en Bosa, con el 90% de las comunidades indígenas, se celebró el proyecto político de la conformación de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC).

En este primer congreso se concretaron los principios fundadores de la ONIC: la unidad, la tierra, la cultura y la autonomía; además de ello, se debatieron temas acerca del fortalecimiento de la autonomía indígena, autoridades tradicionales, justicia propia. El 9 de agosto de 1982 se reunió la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas para dialogar frente a la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas.

La violencia anterior al modelo constitucional vigente se extendía a muchas comunidades, entre las cuales están los nasa; también los dujos, los emberá, los pijaos, que se situaban en los departamentos de Chocó y Cauca. Estas comunidades quedaron en medio del fuego cruzado entre las fuerzas legales e ilegales, que encontraban en el narcotráfico la fuente de la riqueza y, por ende, del conflicto. Como consecuencia o "mecanismo para recuperar el monopolio de la violencia ejercida a nombre de los indígenas, contrarrestando la acción con otros actores armados que pretendieron usurparla"¹³, las comunidades indígenas del Cauca conformaron el Movimiento Armado Quintín Lame, organizado por el líder caucano Manuel Quintín Lame Chantre (1880-1967). Este, por medio de mingas realizadas en las comunidades, exponía su visión antioccidental, descrito así por la antropóloga Piedad Tello:

Lame aparecía sorpresivamente acompañado de Pioquinta[,] quien cargaba los papeles y códigos, saludaba a todos los presentes y luego subido en una mesa comenzaba a cantar el Himno Nacional. Cuando todos estaban cantando levantaba las manos sorpresivamente [y] empezaba a hablar diciendo "Todo lo que dice el Himno Nacional es mentira porque la libertad no ha llegado a los indios. Yo vengo a defender las tribus de los indios desposeídos, débiles, ignorantes, abandonados por los blancos que nos gobiernan sin derecho" y seguía diciendo que estaba redactando una ley para llevarla al Gobierno de Bogotá pidiéndole que ordene la devolución de las tierras indias.¹⁴

Este movimiento político-social era respaldado por los indígenas de las regiones del Valle del Cauca, Huila, Tolima, Meta y Caquetá, frente al ideal de detener la expropiación de los terratenientes, desevangelizar y recuperar sus tradiciones ancestrales, además de recobrar y proteger la defensa de los territorios tradicionales usurpados.

Dentro de la época de la violencia, de 1987 a 1990 se conformó la Coordinadora Guerrillera Simón Bolívar (CGSB), compuesta por las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), el Movimiento 19 de Abril (M-19), el Ejército de Liberación Nacional (ELN), el Ejército Popular de Liberación (EPL), el Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT) y el Movimiento Quintín Lame. Se inició un proceso de diálogo hacia la paz, que buscaba disminuir las tensiones entre los grupos armados. Así, el Quintín Lame solicitaba: "(a) la desmilitarización de las zonas indígenas por parte del ejército y los grupos guerrilleros, (b) Acuerdo político con la participación de todas las fuerzas sociales de la región, (c) Elaboración de un plan de desarrollo regional que incorpora los intereses de toda la población del departamento"¹⁵.

En mayo de 1988, la CGSB se fracturó por el secuestro de Álvaro Gómez Hurtado, cometido por el M-19, que tras su liberación abrió el camino a la "Iniciativa para la paz" , propuesta por el presidente Virgilio Barco.

El 20 de noviembre de 1989, en la vereda La Loma, ocurrió el último enfrentamiento entre el Quintín Lame y el Ejército, que dejó abatidos a dos miembros del Ejército y a diez miembros del Quintín, además de presentar múltiples heridos. Posteriormente, el 27 de enero de 1990, se encontró el cuerpo de José Sertorio Rivera, alias Gustavo, quien había sido torturado y asesinado; Sertorio Rivera comandaba la columna del Quintín que operaba en la zona noroccidente¹⁶. La muerte de su líder generó que muchos de los miembros desertaran, regresaran a sus hogares y replantearan la idea de un diálogo, debido, también, a que los nuevos grupos paramilitares aterrorizaban a la población.

La idea de un diálogo hacia la paz llevaría a construir una nueva Constitución que reformaría el Estado de derecho instituido en 1886, a un nuevo Estado social de derecho. De esta forma se construyó una nueva faceta en la historia de las comunidades indígenas, que comenzó con la promulgación de la Constitución de 1991, hasta 1996¹⁷. La participación indígena en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, por medio de sus representantes Lorenzo Muelas y Rojas Birry, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional entre 1992 y 1996 (estudiados en el segundo capítulo), configura la tercera fase en que las comunidades "viven un >periodo de expectativa y optimismo"¹⁸. Esto, por el reconocimiento y garantía, por vía legislativa y jurisprudencial, de su autonomía para tratar asuntos sobre jurisdicción especial, ordenamiento territorial, interlocución con el Estado, participación electoral. Todo ello generó una disminución en la tensión y en el conflicto interno sufrido en las comunidades indígenas.

Un Estado multinacional en la Asamblea Constituyente de 1991

El juez italiano Gustavo Zagrebelsky (1943) establece que la transformación de la soberanía del derecho constitucional no se presenta frente a una sustitución del poder público, sino frente a la pérdida del eje central del derecho público, al transformar la Constitución no como el centro del poder, sino, más bien, como una herramienta de construcción, que es empleada en sociedades marcadas por un pluralismo social y cultural. "Desde la Constitución, como plataforma de partida que representa la garantía de legitimidad para cada uno de los sectores sociales, puede comenzar la competición para imprimir al Estado una orientación de uno u otro signo, en el ámbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso constitucional"¹⁹. Este cambio es presentado frente a la relación juez y ley, en la que el juez ya no es sujeto a la ley sin importar el significado, sino que, por el contrario, el juez tiene el deber de contemporizar la ley frente a la Constitución. Así, la ley será aplicada siempre y cuando esté de acuerdo con la Constitución; en caso contrario, el juez debe denunciar su inconstitucionalidad.

El ascenso del pluralismo a un modelo constitucional democrático genera un marco de posibilidades y no un modelo ordenador "a priori de una política con fuerza propia", que construye la posibilidad de "constituciones abiertas", que permiten, dentro de los límites constitucionales, condiciones de supervivencia social y política en una sociedad pluralista democrática²⁰.

En un sentido interno, la proyección de una apertura constitucional responde a una base pluralista material democrática, que da cabida a diferentes opciones ideológicas y permite una libertad de acción política. En palabras de Zagrebelsky:

Las sociedades pluralistas actuales, es decir las sociedades marcadas por la presencia de una diversidad de grupos sociales con intereses, ideologías y proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente para hacerse exclusivo o dominante y, por tanto, establecer la base material de la soberanía estatal en el sentido del pasado, esto es, las sociedades dotadas en su conjunto de un cierto grado de relativismo, asignan a la Constitución no la tarea de establecer directamente un proyecto determinado de vida en común, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de las mismas. Desde la constitución como plataforma de partida representa la garantía de legitimidad para cada uno de los sectores sociales [...] Las constituciones abiertas permiten, dentro de los límites constitucionales, tanto la espontaneidad de la vida social como la competición de asumir la dirección política, condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad pluralista democrática.²¹

Esta posibilidad se puede constituir al plantear la idea de que la Constitución es el centro en el que todo debe "converger"; es decir, el "centro por alcanzar" y no el "centro para partir", que construye como política constitucional no la ejecución de la Constitución, sino la realización de esta.

La "ductilidad" del derecho, para Zagrebelsky, es doctrina para la convivencia entre el pluralismo y la soberanía constitucional; así, el desarrollo de los valores y principios que coexisten como una unidad en la Constitución deben poseer compatibilidad frente a la base social pluralista, y hacer que tales valores y principios no posean un valor absoluto para propender por el respeto pluralista. Así, la política que conserva la soberanía constitucional se aplica ya no desde un símbolo de fuerza o cohesión, sino, al contrario, desde la integración de los valores pluralistas.

La idea de la convivencia pluralista dentro de la unidad constitucional se presenta en la existencia de diversos principios que conforman la convivencia colectiva, de esta forma sería imposible atribuir un valor absoluto a cada principio, ya que si fuese así, no existiría una convivencia, sino un enfrentamiento. La contradicción práctica entre los enunciados valorativos sustrae el principio de la no contradicción teórica, que debe ser resuelta frente a prudentes soluciones combinatorias, compensativas y acumulativas al desarrollo conjunto de los principios constitucionales. Dejar atrás la idea de un principio único constitucional, y llegar a un modelo de un pensar "posibilista"²².

La multiplicidad conceptual valorativa de una realidad plurilateral convive en la política constitucional, que debe redirigir la dogmática constitucional a la fluencia y convivencia de los conceptos, que mantienen su individualidad y coexistencia al evadir choques que atenten contra su existencia o con la prevalencia hegemónica de alguno de ellos, que degradaría una realidad multiconceptual como ciencia del derecho.

Así, la única condición inmodificable que posee un rigor de prevalencia constitucional debe ser la coexistencia de los valores y principios, más allá de una teoría jerárquica valorativa constitucional dentro de la ciencia del derecho constitucional, en pro de una política constitucional con mayor "ductilidad". La coexistencia en una multiplicidad sale de la pureza y coherencia del pensamiento, ya que la plenitud de la vida, tanto social como individual, no puede aferrarse solamente a la plenitud de un principio.

El constitucionalismo abierto y el garantismo: una estrategia en la Constitución de 1991 de Colombia

Constitución de 1991 trajo consigo varios cambios en el modelo social, político, económico y jurídico. En el ámbito político-social se reafirmaron las libertades, el pluralismo y las garantías individuales; se ampliaron los mecanismos de participación política, y se profundizó en la democracia deliberativa y en la reforma del sistema político. Otro aspecto importante fue la aceptación del modelo de desarrollo económico impuesto por organismos multilaterales, como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial²³. En el aspecto jurídico, la Carta política incluyó una amplia gama de derechos sociales, económicos y culturales; el bloque de constitucionalidad; la creación de la Corte Constitucional, y un mayor reconocimiento de tribunales internacionales relacionados con la defensa de los derechos humanos²⁴. Todos estos aspectos se hicieron compatibles bajo el modelo del constitucionalismo abierto.

En relación con el pluralismo democrático, la formación de una "constitución abierta" posee dos elementos²⁵: en primer lugar, al momento de la creación de una nueva Constitución, el constituyente debe adecuar las estrategias suficientes para generar una movilidad política del poder legislativo, para que no se impida la convivencia pacífica en la sociedad entre las diversas concepciones políticas. Las consecuencias propuestas a la inexistencia de este elemento llevan a acudir a una reforma constitucional o al "distanciamiento entre la realidad política y la Constitución", lo que genera un debilitamiento normativo. En segundo lugar, la interpretación de las leyes y de la Constitución.

Miguel Carbonell expone que: "Al interpretar las leyes y la propia constitución, los órganos de la jurisdicción constitucional deben preservar por vía hermenéutica y no limitar los márgenes de apertura constitucionalmente previstos[,] debiendo considerar constitucionales todas aquellas leyes cuyo texto permita hacer una interpretación constitucionalmente adecuada"²⁶. De esta forma, se deja a la ley no como la ejecutora de la Constitución, sino como la obra de la mayoría contingente en un momento determinado, por medio de las cámaras legislativas.

Los dos puntos anteriores serán los parámetros de comparación de la Constitución de 1991 para comprender la existencia o no de una Constitución abierta frente al desarrollo pluralista democrático en Colombia, en referencia a las comunidades indígenas.

La primera estrategia propuesta de una nueva Constitución se presentó el 8 de marzo de 1991, por parte del Movimiento Esperanza, Paz y Libertad, que proclamó la realización de una Asamblea Nacional Constituyente en la tregua del 24 de agosto de 1984, en Medellín. La tregua simbolizó un acuerdo de paz entre la guerrilla dirigida por el comandante Oscar William, y una de sus finalidades era la construcción de un nuevo pacto social. A partir del 12 de marzo de 1990 inició un proceso de democracia en el que por un instante la lucha de poder se apaciguó frente a la consolidación de la séptima papeleta, lo que condujo la democracia controlada a una democracia participativa, que dejó el control democrático a la comunidad²⁷.

La propuesta constitucional se desarrolló por medio de un preámbulo que contiene la síntesis del proceso constituyente, y se incluyen dentro del glosario las palabras Dios, dignidad humana, principios generales del Estado. Posteriormente, se encuentra la promulgación de los derechos fundamentales, colectivos y sociales; la autonomía y protección a las comunidades indígenas; la limitación de los Estados de excepción, y la división del poder.

Otro punto indispensable en la propuesta de la nueva Constitución fue la vinculación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, que conformaron parte integrante de la nueva Carta después de su suscripción y ratificación por parte del poder legislativo.

En Bogotá, el 7 de marzo de 1991, el constituyente Lorenzo Muelas Hurtado impulsó la propuesta indígena en la reforma constitucional, la cual desarrolló, en un primer lugar, el alejamiento del régimen constitucional de 1886, que había distanciado y mantenido en el anonimato el principio de la diversidad étnica y cultural en Colombia²⁸.

La propuesta indígena significó el reconocimiento real en el texto constitucional de sus derechos humanos, derechos fundamentales y derechos de los pueblos. Por esta razón, se debe exponer, en primer lugar, la diferencia entre las comunidades y el "contexto nacional"²⁹.

Primero, los indígenas no conviven con la idea de "todos somos iguales", ya que es evidente la diversidad y diferencia étnica, de pensamiento, nacionalidad, culturas, lenguas, costumbres. El pensamiento indígena se diferencia en estos puntos:

• Exponen un pensamiento distinto; su visión radica en ver que "el mundo está hecho para todos" y no solamente para la apropiación y explotación individual.

• Tienen una lengua diferente.

• Presentan una cosmovisión diferente, en la que el aire, la naturaleza, el agua, las autoridades y el mundo poseen una significación diferente a la mayoritaria.

• Poseen un Derecho Mayor, que es la expresión del pensamiento en términos jurídicos, y posee primacía sobre los demás derechos constitucionalmente consagrados³⁰, es la constitución para cada comunidad indígena, que comprende cuatro partes: ser propio, porque nace en las comunidades; ser totalizante, porque es la pirámide de su pensamiento; está vigente, y es existente.

Uno de los edificantes de identificación indígena es el arraigo y adhesión que tienen por el territorio; este sentimiento queda plasmado en las actas del constituyente, al declarar: "Difícilmente se pueden compaginar nuestra visión, sentimiento de ser hijos de la tierra con la característica actual de una población nacional, constituida por 'hijos del viento', para la cual el arraigo, la raíz y la pertenecía, constituye remoras que le impide desparramarse por el país o irse a vivir a otras partes del mundo"³¹. Frente a esto, queda plasmado en las actas del constituyente lo siguiente:

Por eso la Constitución Nacional si quiere garantizar la libertad de SER y DE HACER, es decir, los derechos de cada cual, tiene que tomar en cuenta lo que SOMOS y LO QUE HACEMOS cada cual; y no meternos dentro del mismo saco, otorgándonos idénticos derechos o imponiéndonos iguales obligaciones. Porque la verdad es que durante toda la República, lo único que democráticamente se nos ha ofrecido es el derecho a ser como otros, como no queremos ser.³²

La incorporación de los derechos indígenas es oportuna, debido a que permite a los pueblos indígenas liberarse de las opresiones en que vivieron, reconcilia a las comunidades indígenas con Colombia, y garantiza la existencia, futuro y progreso de las comunidades. Por esta razón, para identificar a las comunidades indígenas desde los aspectos social, político, jurídico, cultural, se debe estudiar la Constitución para el indígena, que es el "Derecho Mayor", la expresión de la lucha por la salvaguarda del pensamiento indígena.

En palabras de Lorenzo Muelas: "Por Derecho Mayor entendemos el cuerpo de derechos que nos acompaña como miembros de las comunidades y pueblos originarios de estas tierras americanas, y que tienen primacía sobre los demás derechos constitucionales consagrados". A partir de lo anterior, se puede apreciar claramente que la participación de las comunidades indígenas parte de un derecho diferente al derecho constitucional existente, que explican en los siguientes términos:

Porque es nuestro, por haber nacido aquí mismo de las comunidades y la tierra americana, de una madre con quien debemos convivir y nunca explotar y degradar [...] porque es totalizante, como nuestra forma de pensar que involucra todo el conocimiento que adquirimos y manejamos [...] porque está vigente y es guía de nuestra conducta individual y colectiva, obligándonos a garantizar su permanencia en nuestro pensamiento, en nuestras lenguas, en nuestra organización social, en nuestras formas de educación y en nuestra reconstrucción económica y social [...] porque es prexistente, ya que nadie en el mundo puede negar nuestra existencia en estas tierras por miles de años en que constituimos nuestras sociedades.³³

El ingreso de las comunidades indígenas a la Constitución responde a la liberación, reinicio, reconciliación, confrontación y garantía de un futuro para los pueblos indígenas; y su materialización se desarrolla, en primer lugar, en el Preámbulo, donde se reconoce la diversidad étnica y cultural de la nación, expresada así por el pensamiento indiano:

Por esto desde la experiencia que nos aporta nuestra existencia de indígenas, proponemos un texto que empieza reconociendo la múltiple diversidad de Colombia. Una diversidad cuyo mal manejo en lo político, en lo económico, en lo étnico, etc. ha sido fuente de violencia y tragedias sin fin; no obstante lo cual ha contribuido a formar la Nación actual [...] En fin, nuestro propósito al proponer este Preámbulo no es otro que el de señalar cómo es este país; qué debe buscar; y cómo lo debe conseguir. Es un esfuerzo en la búsqueda de una nueva ética que nos garantice unas armónicas relaciones con la naturaleza y el hombre colombiano.³⁴

En segundo lugar se encuentra el pensamiento indiano en el título especial, en el que se otorga el pleno reconocimiento a sus derechos fundamentales, mas no se constitucionalizan:

Consideramos haber justificado en la introducción la justicia y necesidad de otorgar pleno reconocimiento a los derechos fundamentales de los pueblos indígenas. Parecería entonces suficiente una simple frase conceptual para dejarlos plasmados en la Nueva Constitución. Sin embargo ha sido tanto el tiempo transcurrido en el olvido y tan duras sus consecuencias, que eso no sería suficiente para cambiar el hilo de los acontecimientos. Se requiere una manifestación clara y visible de la rectificación a realizar. Por ello ponemos a la consideración de la asamblea el pequeño Título, no sólo como reparación histórica, sino para que los pueblos indígenas podamos ver, cómo es cierto que nuestros derechos han sido reconocidos; y también para que los colombianos, todos, puedan enterarse y aprender a respetarlos.³⁵

Desde el acta constituyente se observa la construcción de la autonomía de las comunidades, al solicitar su reconocimiento y no la constitucionalización de sus derechos; en otras palabras, se reconocen sus derechos, pero no se los parametriza a un modelo constitucional occidental, sino que se les otorgan sus propios derechos, que recaen en la educación propia, uso de lenguas vernáculas, justicia indígena y representación en corporaciones públicas, que constituyen cuatro factores que promueve el articulado posterior:

• Identidad indígena y doble nacionalidad indígena: reconocimiento de los pueblos indígenas como antecesores al pueblo colombiano, que se desarrolla en un contexto histórico en que los pueblos indígenas declaran: "Para nosotros, indígenas, es una verdad innegable que existe el pueblo colombiano formado en más de 100 años en el crisol republicano gracias a los aportes humanos y culturales de Europa y África; y nosotros los pueblos Indios, nacidos y desarrollados por miles de años en América". Así, los pueblos indígenas se reconocen diferentes al pueblo colombiano, que construyó una identidad europea y olvidó la identidad originaria, que es "el factor fundamental en la formación de nuestras identidades. Basados en esta consideración y en el hecho que las poblaciones indígenas nos reconocemos primero como somos, reclamamos nuestro derecho a nuestra nacionalidad original, por pertenencia a América. Pero siendo igualmente innegable que los pueblos indígenas hemos nacido y hacemos parte de la Colombia actual"³⁶, con lo que reconocen su autonomía y territorialidad.

• Territorialidad y autonomía: este elemento es conformado, primero, ante una crítica frente a la corrupción generada en los departamentos y municipios, por ende solicitan: "La permanencia del Estado Unitario, pero que no sea ni centralista ni federal. Un Estado con autonomías regionales, que se reserve las funciones nacionales que le son propias y que colabore con las regiones autónomas mediante redistribución de sus recursos en forma que se aseguren un desarrollo armónico"³⁷. Esta idea es congruente frente al derecho internacional sobre la nominación de pueblos indígenas, y con la teoría desarrollada por Carlos Gaviria Díaz en la Sentencia SU 510 de 1998, sobre un Estado multinacional, que será desarrollado posteriormente.

• Derecho de objeción cultural: en primer lugar, los pueblos indígenas piden autonomía para el uso de sus recursos naturales; para ellos el territorio tiene una connotación diferente a la occidental, y por eso, frente al enfrentamiento, establecen: "¿Pero qué hacer cuando el acuerdo no es posible, por constituir el territorio o sitio como un lugar sagrado o de significación vital para la comunidad india? [...] Por eso hemos consagrado en propuesta nuestro derecho indígena de Objeción Cultural para poder, conservar lo que más queremos como los demás pueblos de la tierra"³⁸. Este es un punto de suma importancia, debido a que la objeción cultural se presenta ante una cultura antagónica a la cosmovisión indígena, que ve al territorio como un ente sagrado. La solución de este desacuerdo se confrontará frente a la prevalencia del derecho propio o el derecho occidental.

• Reconstrucción económica y social: es una oposición al liberalismo como forma de progreso económico, en el que las comunidades solicitan: "la aceptación de la forma indígena de desarrollo para todos, de igual a igual, de convivencia con la madre tierra es decir a nuestra manera. Y no que se nos trate de meter en una carrera desenfrenada hacia el modelo occidental, hacia lo que llaman de liberalismo y apertura o integración al mercado capitalista"³⁹.

Segunda estrategia: interpretación de las leyes y la Constitución

La adecuación de la interpretación de las normas, principios y valores constitucionales en el discurso constitucional colombiano ha consolidado la fórmula de un constitucionalismo abierto, en el que el discurso político posee autonomía autóctona en el caso de las comunidades indígenas, pero tiene un control directo frente a las normas superiores; así, se adecúa al principio de autodeterminación, que para Luigi Ferrajoli responde a la siguiente pregunta: ¿cuáles son esos derechos que deben ser considerados fundamentales? Proponiendo que los derechos fundamentales deben tener un nexo directo con la paz, nexo que se configura a partir de la defensa del principio a la autodeterminación.

El término autodeterminación ha sido desarrollado en el artículo 1 de los dos pactos del 16 de diciembre de 1966, al establecer: "Todos los pueblos tienen derecho a la libre determinación. En virtud a este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico social y cultural", a lo que se agrega: "En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia"⁴⁰. En Colombia se adoptó este pacto en el Decreto 2110, artículo segundo, el cual establece: "Declárese vigente para Colombia desde el 3 de enero de 1976 el 'Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales' adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966"⁴¹. De acuerdo con la guía sobre los derechos de los pueblos indígenas y el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (2001), se les reconoce a las comunidades la protección de sitios de importancia cultural y religiosa; la integridad cultural y física; la participación activa en las decisiones que los afecten; preservar sus propias instituciones culturales, sociales y políticas; no ser sometidos a discriminación, y gozar de protección legislativa.

Pero, pese al pacto, el reconocimiento a la determinación de los pueblos indígenas ha sido polémico y resistido por muchos Estados, en los que se argumenta que los pueblos indígenas no son pueblos y, por lo tanto, no poseen dicho derecho; sin embargo, en la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos se ha confirmado la existencia del principio de autodeterminación para los pueblos indígenas, que los Estados están obligados a respetar:

En cuanto a la conclusión de la Comisión Real sobre pueblos aborígenes, de que sin una mayor proporción de tierras y recursos las instituciones autóctonas de autogobierno fracasarán, el comité hace hincapié en que el derecho a la autodeterminación requiere, entre otras cosas, que todas las poblaciones puedan disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, y que no se les prive de sus medios de subsistencia, recomendando que se tomen medidas decisivas y urgentes con miras a la plena aplicación de las recomendaciones de la Comisión Real acerca de la asignación de tierras y recursos.

El Comité recomienda también que se abandone la práctica de abrogar los derechos inherentes a las poblaciones autóctonas por ser incompatible con el artículo 1 del Pacto.⁴²

De esta forma, internacionalmente se ha reconocido que los pueblos indígenas ostentan su principio a la autodeterminación, particularmente en conexión con sus tierras tradicionales, la cultura ⁴³ y la obligación de los Estados parte de este tratado.

En este contexto de ideas, Ferrajoli relaciona el principio de autodeterminación como un derecho complejo de autonomía, que se desarrolla en dos dimensiones; a saber: la primera la denomina "autodeterminación interna", en la que se decide libremente su ordenamiento, por medio del ejercicio de derechos políticos; la segunda dimensión la denomina "autodeterminación externa", y su realización está en el marco internacional. El desarrollo de la autodeterminación en Colombia se ha construido a partir de la interpretación de los jueces constitucionales, que por medio de la jurisprudencia interna, han elaborado las subreglas que se deben implementar.

El multinacionalismo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Dentro de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se puede observar el desarrollo del principio de mayor autonomía por conservación de usos y costumbres, principio que maximiza la jurisdicción especial de las comunidades, al transformarlas ya no solo en un criterio legalista, sino en un criterio de índole constitucional. Pero este criterio posee una implicación muy alta, ya que a partir de él se genera la ampliación del principio de autodeterminación a poblaciones indígenas más autóctonas y, por ende, a una política multinacional.

De acuerdo con la Sentencia C-463-2014, que constituye la decisión más reciente sobre el entendimiento del principio de "Maximización de la autonomía de las comunidades indígenas o minimización de las restricciones a su autonomía"⁴⁴, se retoma ⁴⁵ el estudio de constitucionalidad de la Ley 89 de 1890⁴⁶, en su artículo 11 (en la Sentencia C-139 de 1996 se estudió la inexequibilidad de los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 890), en el que se establece cómo son tramitadas "las controversias entre indígenas de una misma comunidad, o de éstos contra los cabildos por razón de uso de los resguardos"; de acuerdo con el articulado, las controversias son resueltas por el alcalde del distrito municipal, y son apelables ante los gobernadores del departamento.

En concreto, en esta decisión se plasmará el sentido del principio de autonomía que poseen las comunidades indígenas dentro de su jurisdicción especial. La Corte Constitucional implementa el principio de "Maximización de la autonomía o minimización de las restricciones a su autonomía" como criterio de interpretación en la resolución de conflictos que involucren el principio de autonomía, en cuanto retoma la jurisprudencia que establece cuándo se puede constituir la restricción de la autonomía: "(I) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía (II) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para el ejercicio de la autonomía (III) la evaluación de esos elementos debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad"⁴⁷.

La Corte Constitucional es clara y mantiene en su jurisprudencia, como ratio decidendi⁴⁸, el principio de maximización de la autonomía en los casos en que se controvierte la ampliación o reducción de la jurisdicción especial indígena, para constituir unos límites o contenidos inviolables, que son el derecho a la vida, la prohibición a la tortura y servidumbre, y el debido proceso. En la Sentencia SU 510 de 1998 se ratifica lo anterior, pero se refuerza con el principio de dignidad humana, al establecer: "La corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad", es ahí donde el principio de maximización emerge, ya que si la comunidad, dentro de sus usos y costumbres, decide que el indígena debe someterse al fuete, ese acto no atenta contra la dignidad humana, porque la cultura de la comunidad constituye el castigo físico como espiritual.

Posteriormente, la Sentencia T-514 de 2009 explica el concepto empleado por la SU 510 de 1998, al establecer: "los límites a la autonomía están dados en primer lugar por un núcleo duro de derechos humanos, junto al principio de legalidad como garantía al debido proceso y, en segundo lugar, por los derechos fundamentales, en tanto mínimos de convivencia"⁴⁹. Esta ponencia trae consigo problemas hermenéuticos, al constituirse dos tipos de límites: el primero, respecto a "lo verdaderamente intolerable desde un consenso intercultural de la mayor amplitud posible", y el segundo asocia los derechos fundamentales como "mínimos de convivencia". En este sentido, la autonomía indígena desaparecería, ya que su limitación responde a la protección de los derechos fundamentales avalados dentro de una mayoría.

Por esta razón, la Corte Constitucional establece dos puntos para salvaguardar la autonomía de las comunidades, a saber: 1. al referimos sobre las decisiones indígenas que desconozcan el derecho a la vida, integridad personal o debido proceso, entran a un choque de principios, debido a que la jurisdicción especial responde al principio de diversidad cultural; por ende, su solución pasa por la ponderación. 2. La "maximización de la autonomía", que gozan de prima facie las comunidades que resguarden o conserven usos y costumbres propios.

La Sentencia SU 510-98 muestra cómo la identidad de un pueblo indígena se desarrolla en torno a una jurisdicción diferente a la occidental, en que la protección cultural de la diversidad étnica debe otorgar un cierto grado de autonomía y coerción para contrarrestar la culturización de las diferentes culturas, que se imponen por ser "mayoritarias". Los usos y costumbres desempeñan un papel muy importante, debido a que estos manifiestan la verdadera cultura y derecho indígena que rige con el ser y su entorno vital, simbolizado en la naturaleza y la sociedad. Pero es la misma sentencia la que muestra cómo la cultura indígena ha desaparecido, al establecer: "A diferencia de otros grupos indígenas de Colombia (Páez, Wayúu, Piapoco, Curripaco), en los cuales las reglas de comportamiento son asuntos pertenecientes al orden social y no al orden universal y, por lo tanto, no existe una afectación mutua entre las instancias ética y ontológica, los Ika estiman que cualquier comportamiento humano tiene la virtualidad de afectar el orden universal y la armonía de la naturaleza"⁵⁰.

La identidad de los pueblos indígenas no está enmarcada en la aplicación de una jurisdicción especial, o la aplicación de una justicia diferente a la nacional; la identidad de los pueblos indígenas se enmarca en la conservación y protección de su cultura, sus usos y sus costumbres; la identidad de un pueblo indígena no es castigar a los habitantes de sus resguardos, sino purificarlos mental y espiritualmente. La justicia indígena no se basa en la autoridad o en el castigo, se basa en el equilibrio del ser y la madre naturaleza.

El artículo 330 estipula, de conformidad con la Constitución Política y las leyes, "los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según sus usos y costumbres de sus comunidades"⁵¹. Los usos y costumbres son el factor fundamental en la jurisdicción especial, debido a que ellos relacionan y conforman la identidad de los pueblos indígenas; de ellos se desprende la institución de la legislación y jurisdiccional indígena, estudiada en la Sentencia T-254 de 1994. En esta se establece:

La creación de una jurisdicción especial indígena como la indicada en el artículo 246 de la Constitución plantea el problema de determinar cuál es la jerarquía existente entre la ley y las costumbres y usos indígenas, como fuentes de derecho. En efecto, la atribución constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, reconocida a las autoridades indígenas, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, está supeditada a la condición de que éstos y aquellas no sean contrarios a la Constitución y a la ley.⁵²

En la Sentencia T-349 de 1996 se muestra una evolución constitucional en materia indígena, al aceptar la vinculación del estudio antropológico de la comunidad indígena en conflicto. En palabras de Carlos Perafán:

El magistrado Carlos Gaviria, como ponente ante la Corte Constitucional, en fallos recientes de nulidad de tres artículos de la ley 89 de 1890 y de tutela sobre la jurisdicción embera-chami (T-349/96), hizo uso de materiales de la investigación como insumo para su análisis de los derechos inculcados, lo que nos lleva a considerar que ha cumplido nuestros objetivos, cual es la producción de textos que orienten a los jueces para efectos de fallos en los que sean relevantes las normas y procedimientos internos indígenas de resolución de conflictos, hoy convertidos en sistemas autónomos vigentes, en virtud de la jurisdicción especial indígena del artículo 246 de la constitución de 1991.⁵³

La colaboración antropológica de diferentes expertos en sus materias, como Herinaldy Goméz, coordinador de la Maestría en Antropología Jurídica de la Universidad del Cauca, y Socorro Vásquez, del Departamento de Antropología de la Universidad de Antioquia, han ayudado a conformar precedentes constitucionales⁵⁴. Sus aportes sirven como pesos determinantes para la ponderación de principios, al determinar una conducta individual o colectiva al orden social de una comunidad indígena en específico, y aumentar o disminuir el principio de autonomía, de acuerdo con sus usos y costumbres.

Determinar los usos y costumbres de una comunidad específica por medio de estudios indigenistas desconoce la realidad pluralista en ojos de un indianista, lo que genera soluciones idealizadas dentro de un marco occidental, que busca proteger la autonomía de cada comunidad, a la vez que se desatiende la realidad social, política, jurídica, cosmogónica de estas, lo que da como resultado la occidentalización del derecho indígena.

En armonía con lo anterior, el Departamento de Antropología de la Universidad de los Andes estableció:

La realidad del futuro de las comunidades indígenas no puede plasmarse en leyes, no podemos legislar sobre su pensamiento, imponer nuestras normas salidas de nuestros hábitos y entendimiento del mundo sin haber investigado las de ellos, sin saber cuál es su entendimiento del mundo. Se sabe que nociones como "tiempo" y "espacio", "arriba" y "abajo", son relativas a cada cultura y dependen de varios factores, desde históricos hasta geográficos. La visión moderna "occidental" no debe imponerse arbitrariamente sobre las visiones de sociedades que nos precedieron y que, con seguridad, entienden mejor qué es "bienestar" qué es "equilibrio". Estos pueblos que muchos llamamos "primitivos" vivieron en armonía con la naturaleza por miles de años hasta la llegada de nuestra tecnificada sociedad moderna.⁵⁵

Dentro de esta concepción, la Corte Constitucional atribuye gran importancia a la autonomía como regla para la supervivencia cultural de los pueblos indígenas en Colombia, al establecer el principio de "la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y por lo tanto la minimización de las restricciones". Esta regla es formulada para ponderar los conflictos que surjan y los existentes entre la diversidad étnica referente a su autonomía, y concluye que solo existirán restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas cuando: "1) se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía 2) se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas".

La Sentencia T-349 de 1996 establece la siguiente inquietud: "¿Cuáles son concretamente los límites que la constitución impone al ejercicio de facultades jurisdiccionales por las autoridades de las comunidades indígenas, específicamente en el caso del juzgamiento de la conducta de uno de los miembros contra otro, cuando ésta ha tenido lugar dentro del territorio de la comunidad respectiva?". En respuesta a esta pregunta, la Corte Constitucional parte de la importancia de la autonomía jurisdiccional indígena representada por su cultura; así, para entrar a analizar una tensión existente entre diversidad y derechos fundamentales, se ponderan las características que integran la cultura indígena, como la lengua, los usos y costumbres, la religión, la mitología, y solo podrá cerrarse la maximización de su autonomía cuando esté en contra del núcleo intangible del derecho a la vida, la prohibición a la esclavitud y la prohibición a la tortura.

Otro punto relevante en el estudio de la minimización de la autonomía de las facultades jurisdiccionales de las comunidades indígenas es el establecimiento de normas y procedimientos existentes en la comunidad indígena con anterioridad al juzgamiento, con el fin de asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas. Así, la Corte Constitucional establece:

Para determinar lo previsible deberá consultarse, entonces, la especificidad de la organización social y política de la comunidad de que se trate, así como los caracteres de su ordenamiento jurídico. Deben evitarse no obstante dos conclusiones erradas en esta formulación. Por una parte el reducir el principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrir el paso a arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades están obligadas necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no puede extenderse este requerimiento hasta volver completamente estáticas las normas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica, así el peso de la tradición sea muy fuerte.⁵⁶

De esta forma, la minimización de la autonomía de los pueblos indígenas se reduciría a la protección de un interés superior jerárquico, que es el derecho a la vida, la prohibición a la esclavitud y a la tortura, y la legalidad de los procedimientos, penas y sanciones. Como se estableció anteriormente, la sentencia en estudio es la segunda que desarrolla por primera vez la subregla sobre el principio de maximización y minimización de la autonomía indígena, pero a partir de la Sentencia T-514 de 2009 se revaluó el principio, y se estableció que resultaba incompatible con los principios constitucionales "de no discriminación e igual respeto por la dignidad de todas las culturas", al reconocer que "a pesar de que el principio ha sido reiterado desde 1994, no existe un solo pronunciamiento en el que la Corte haya aceptado o impuesto una restricción a la autonomía de una comunidad indígena que ha sufrido un proceso de culturización o de pérdida de costumbres tradicionales"⁵⁷. Pero la Corte no abandona el principio, sino que lo reconstruye como un grado de interpretación intercultural, en el que las comunidades con mayor grado tendrán mayor esfuerzo de traducción intercultural.

A partir del 2009 existe una reinterpretación de los principios implementados para la resolución de los conflictos entre la jurisdicción especial y la jurisdicción ordinaria. Se establece así que el principio de "mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía" está en contravía del respeto por la dignidad de todas las culturas, y debe considerarse como pauta interpretativa:

[...] si de acuerdo con las consideraciones recién expuestas el principio reiterado se interpreta integralmente como una constatación descriptiva, constituye una pauta interpretativa de gran utilidad para la ubicación social que se proyecta en la labor del intérprete: las culturas con menor grado de conservación han incorporado categorías cognitivas y formas sociales de la cultura mayoritaria, así que el intérprete puede establecer el diálogo intercultural con mayor facilidad; por el contrario cuando el intérprete se acerque a una cultura con un alto grado de conservación, requerirá establecer con mayor cautela este diálogo pues se enfrentará a formas de regulación social que pueden diferir sustancialmente de su concepción y formación jurídica⁵⁸.

La Corte concluye que el grado de conservación cultural no justifica una protección menor a su grado de autonomía: "la decisión de una comunidad indígena, con un grado escaso de conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado de la decisión de otra comunidad"⁵⁹. Esta sentencia fue reiterada en la T-903 de 2009, T-617 de 2010, T-002 de 2012, T-601 de 2011, T-514 de 2012, T-523 de 2012; y se reafirmó así: "En otras palabras, tanto aquellos pueblos indígenas o triviales que cuenten con una estructura sociocultural sólida y mantengan viva y preservada su cultura ancestral, como aquellos pueblos que estén desarrollando procesos de reconstitución de su identidad indígena o de recuperación de su cultura propia a través de sus autoridades tradicionales"⁶⁰.

La transformación del principio de maximización y minimización de autonomía responde a una interpretación por parte de los magistrados de la Corte Constitucional, que indica que a las comunidades indígenas se les atribuye una igualdad jurisdiccional entre las comunidades que poseen un alto grado y menor grado de conservación cultural, decisión que deja muchos vacíos, debido a que no se puede categorizar una cultura como elemento interpretativo, sin tener por lo menos categorías o elementos para realizar la interpretación.

Establecer que las comunidades indígenas poseen un mismo grado jurisdiccional no implica la relación entre su autonomía, ni sobre sus usos y costumbres, ya que en Colombia existen grados de culturización que no han sido categorizados, como sí aparecen en Bolivia, que versa sobre originarios, indígenas y campesinos (estudiados en el cuarto capítulo). Lo que pretende la Corte es expandir el fuero indígena, que es un elemento de la jurisdicción especial, adscrita al principio de diversidad étnica y cultural, fundamentada en sus usos y costumbres, que construyen su identidad indígena.

Desarrollado el análisis jurisprudencial, se debe establecer que la interpretación del principio de autonomía ha sido reglamentado por decisiones interpretativas de índole indigenista, que niegan el valor indiano autóctono resguardado por los integrantes de las comunidades indígenas. Por esta razón, la interpretación y reinterpretación del principio de autonomía se transforma en un criterio interpretativo adecuado al grado de homogeneización cultural, en el que se configura un peso al diálogo entre comunidades, para la ponderación de principios en caso de conflicto jurisdiccional.

A partir de la Sentencia Arquimédica C-463 de 2014, se concluye que la interpretación del principio de autonomía ha sido reglamentado por decisiones interpretativas de índole indigenista, que niegan el valor indiano autóctono resguardado por los integrantes de las comunidades indígenas. Por esta razón, la interpretación y reinterpretación del principio de autonomía se transforma en un criterio de homogeneización cultural, donde el diálogo entre comunidades es una simple formalidad para decidir en un conflicto jurisdiccional.

Un claro ejemplo de esta homogeneización es la Sentencia T-659 del 2013; en la aclaración de voto, el magistrado Luis Ernesto Silva establece que el principio "a mayor conservación de identidad cultural mayor será la autonomía de la comunidad" fue formulado como "un dicho al pasar", debido a que nunca influyó en ninguna decisión de la Corte Constitucional, y fue construido en el auge de las decisiones de la Corte, que pretendían construir bases para garantizar la autonomía de las comunidades frente a procesos de aculturación y, en consecuencia, restablecer y reconstruir la identidad étnica y cultural. Por tal razón, argumenta que el principio no posee carácter de precedente, sino que se identifica como obiter dictum, que rigió desde 1994 y se reinterpretó en el 2009.

Así, se concluye que la no implementación de un principio dentro de una línea jurisprudencial no implica que el principio sea inaplicado por la sociedad; los principios no dependen de la decisión subjetiva de un magistrado; los principios no pueden estar atados a otros principios, como el de dignidad humana, ya que el principio de autonomía responde a una realidad social, cultural, cosmogónica, histórica de una comunidad, según lo establece el Convenio 169 de la OIT, que expone en el artículo primero cuales son las comunidades a las cuales que se debe aplicar este tratado: "Los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones por una legislación especial"⁶¹.

A diferencia de lo planteado en la aclaración de voto, en el estudio de la Sentencia T-254 de 1994 frente a T 523 de 1997, se observa claramente la aplicación del principio de maximización y minimización de la autonomía, al avalar la sanción de destierro en la comunidad paez (T523 de 1997), que se encontraba prohibido en la comunidad indígena de El Tambo (T254 de 1994); además, el hecho de que el principio siga aplicándose en el tiempo, pero con diferenciación en su interpretación, no niega la existencia de una subregla aplicada por la Corte Constitucional y avalada dentro de las comunidades indígenas.

Conclusiones

Se concluye que el multiculturalismo en Colombia es representado por medio de la teoría del multinacionalismo, como modelo de diversidad cultural presentado por la incorporación de culturas que previamente poseían un autogobierno y un territorio anterior a la integración en una cultura mayoritaria; donde las minorías nacionales aún tienen el deseo de ser consideradas como sociedades diferentes a la mayoría, y exigen para ello un autogobierno y un territorio en el que puedan asegurar su supervivencia, noción expuesta en el Convenio 169 de la OIT, al establecer: "b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas".

El desarrollo de un Estado multinacional en Colombia ha sido descrito en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en específico en la Sentencia SU 510 den 1998, en la que se establece: "La constitución reconoce que dentro de la población colombiana y dentro de su territorio, coexiste junto a la generalidad de los ciudadanos, un conjunto de naciones cuya diversidad étnica y cultural debe protegerse y garantizarse mediante instituciones que, en cierto grado, justamente por esta razón, se informan en el principio de autodeterminación".

Se concluye que la Constitución Política de 1991, a partir de las actas del constituyente, posee un carácter de "constitución abierta" vinculante del pluralismo democrático, como realidad social vinculada dentro del constitucionalismo, a partir de una doble estrategia: la presentación de la propuesta de una nueva Constitución por medio de un proceso democrático y la intervención de las comunidades indígenas en la construcción de la nueva Constitución. Este último elemento es de suma importancia, debido a que se observa la construcción de la autonomía de las comunidades al solicitar su reconocimiento y no la constitucionalización de sus derechos; en otras palabras, se reconocen sus derechos, pero no se los parametriza con un modelo constitucional occidental, sino que se les otorgan sus propios derechos.

De igual forma, la fórmula de Luigi Ferrajoli, al proponer el derecho de autodeterminación y paz como pilares constructores de los derechos que deben ser considerados como fundamentales, abre un debate sobre la aplicación del principio de autonomía; este, desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, busca evitar conflictos jurisdiccionales en aquellos espacios en que la esfera de la autonomía indígena verse sobre otros derechos. En su respuesta, la Corte ha tratado de limitar la autodeterminación de las comunidades, al punto de desconocer el principio de mayor autonomía por mayor conservación cultural.

Así, una vez desarrollado el análisis jurisprudencial a partir de la Sentencia Arquimédica C-463 de 2014, se concluye que la interpretación del principio de autonomía ha sido reglamentado por decisiones interpretativas de índole indigenista, que niegan el valor indiano autóctono resguardado por los integrantes de las comunidades indígenas. Por esta razón, la interpretación y reinterpretación del principio de autonomía se transforma en un criterio de homogeneización cultural, donde el diálogo entre comunidades es una simple formalidad para decidir en un conflicto jurisdiccional.

Notas

¹ Corte Constitucional de Colombia. (27 de julio de 2005). Sentencia T-778 de 2005. Expediente T-1083758. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá.

² Ibid.

³ Corte Constitucional de Colombia. (18 de septiembre de 1998). Sentencia de Unificación 510 de 1998, Expediente T-141047. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Bogotá, 56.

⁴ Will Kymlicka, Multicultural citizenship: A liberal theory of minority rights (Gloucestershire: Clarendon Press, 1995).

⁵ Existen diversas sentencias en las que se plasma el principio de autodeterminación como eje del multinacionalismo en Colombia, entre las principales encontramos: T-153 de 1997, T-254 de 1994, T-590 de 2008, T-514 de 2009, SU 510 de 1998, SU 039 de 1997, C-139 de 1996, C-037 de 1996, C-463 de 2014.

⁶ Will Kymlicka, Ciudadanía multicultural (Barcelona: Paidós, 1996).

⁷ María Micaela Gómez y Juan Manuel Salgado, Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas: su aplicación en el derecho interno argentino (Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas: Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas, 2010), 24.

⁸ Kymlicka, Ciudadanía, 26.

⁹ Ibid., 10.

¹⁰ Ibid., 17.

¹¹ Salomón Kalmanovitz, Economía y nación una breve historia de Colombia (Bogotá: Editorial Norma, 2003), ^{s. p.}

¹² Sergio Paolo Solano y Roicer Bolívar Flórez, "Resguardos indígenas, ganadería y conflicto sociales en el Bolívar Grande, 1850-1875", Historia Crítica, n.° 34 (2007): 92-117.

¹³ Daniel Ricardo Peañaranda Supelano, Guerra propia, guerra ajena. Conflictos armados y reconstrucción identitaria en los Andes Colombianos-El Movimiento Armado Quintin Lame (Bogotá: Centro Nacional de Memoria Histórica/Universidad Nacional de Colombia, 2015), 100-101.

¹⁴ Piedad Tello, Vida y lucha de Manuel Quintín Lame (Tesis, Departamento de Antropología, Universidad de los Andes, Bogotá, 1982), 47.

¹³ Peñaranda, Guerra propia, 268.

¹⁶ Ibid.

¹⁷William Villa y Juan Houghton, Violencia política contra los pueblos indígenas en Colombia, 1974-2004 (Bogotá: Iwgia, 2005).

¹⁸ Ibid.

¹⁹ Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil: ley, derechos, justicia (Madrid: Trotta, 2009).

²⁰ Se debe entender que al hablar de constitución abierta se poseen dos proyecciones: una de índole interna (apertura ad intra) y otra de índole externa (apertura ad extra). Al hablar de una base pluralista democrática es indudable que se toca la de índole interno, que permite en la Constitución un "ámbito de libre acción política". Miguel Carbonell, Constitución, reforma constitucional y fuentes (México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1998).

²¹ Zagrebelsky, El derecho dúctil.

²² Zagrebelsky menciona los siguientes: la libertad de la sociedad, la igualdad ante la ley, el reconocimiento de los derechos de los individuos, la valoración de las calidades materiales y espirituales de los individuos, la aplicación de la ley, la responsabilidad individual de la determinación de su propia existencia, etc. Zagrebelsky, El derecho dúctil.

²³ Jorge Enrique Carvajal Martínez y Andrés Mauricio Guzmán Rincón, "Economía de mercado y democracia: elementos para una crítica al discurso del desarrollo promovido por las instituciones financieras internacionales", Justicia, 31, (2017): 122-124.

²⁴ Jorge Enrique Carvajal Martínez y Andrés Mauricio Guzmán Rincón, "El Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos y la creación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en Colombia", Justicia Juris, 11, n.° 2, (2015): 33.

²⁵ Carbonell, Constitución.

²⁶ Ibid., 197.

²⁷ Las herramientas que se construyeron en pro de la democracia participativa, reconocidas por el Movimiento de Esperanza, Paz y Libertad, son la transparencia, rendición de cuentas, libertad de organización, de reunión, petición a interés individual y colectivo, revocatoria del mandato, consulta popular, iniciativa legislativa popular, referendos y plebiscitos locales, independencia de poderes. César Augusto Forero, De las aulas a las urnas: la Universidad del Rosario, la séptima papeleta y la constituyente de 1991 (Bogotá: Universidad del Rosario, 2006).

²⁸ Estos son los puntos desarrollados en el acta del constituyente que informan el malestar indígena: a. implantó la discriminación política en contra de las comunidades, ignorando sus derechos fundamentales. b. Fundamentó el desconocimiento de las comunidades al implantar una sola lengua y una sola religión, c. Justificó una ideología dominadora y colonialista, al calificarlos de salvajes e infieles. d. Rompió el progresivo desarrollo demográfico, social, económico, técnico, cultural y político. Lorenzo Muelas Hurtado, Propuesta indígena de Reforma Constitucional (Bogotá: Asamblea Nacional de Constituyente, 7 de marzo de 1991).

²⁹ Ibid.

³⁰ Ibid.

³¹ Ibid.

³² Ibid.

³³ Muelas, Propuesta indígena, 7.

³⁴ Ibid., 8.

³⁵ Ibid., 8.

³⁶ Ibid., 9.

³⁷ Ibid.

³⁸ Ibid., 10.

³⁹ Ibid., 11.

⁴⁰ Naciones Unidas, Pacto internacional de derechos civiles y políticos (Washington: 16 de diciembre de 1966), 1.

⁴¹ Presidencia de la República de Colombia, Decreto 2110 de 1988, por el cual se adopta el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 (Bogotá: Diario Oficial 38533 del 13 de octubre de 1988). Artículo segundo.

⁴² MacKay Fergus Forest, Guía sobre los derechos de los pueblos indígenas y el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Diciembre de 2001), 12.

⁴³ Artículo 27. En todos los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y emplear propio idioma. Naciones Unidas, Pacto Internacional.

⁴⁴ Corte Constitucional de Colombia. (9 de julio de 2014). Sentencia C 463 de 2014, Expediente D-10001. Magistrado Ponente María Victoria Calle Correa. Bogotá.

⁴⁵ Corte Constitucional de Colombia. (9 de abril de 1966). Sentencia C-139 de 1996, Expediente D-1080, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Bogotá.

⁴⁶ Congreso de la República de Colombia, (25 de noviembre de 1890), Ley 89 de 1890, por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada. Bogotá.

⁴⁷ Principios reiterativos en las sentencias: T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998

⁴⁸ El principio fue planteado en la T-254 de 1994. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de Tutela 254 de 1994, Expediente T-30116, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Bogotá.

⁴⁹ Corte Constitucional de Colombia. (30 de julio de 2009). Sentencia de Tutela 514 de 2009, Expediente T-2.153.207, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá.

⁵⁰ Corte Constitucional de Colombia, (18 de septiembre de 1998), Sentencia de Unificación 510 de 1998, Expediente T-141047, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Bogotá.

⁵¹ Javier Ocampo López. Constitución Política de Colombia (Bogotá: Plaza y Janés Editores, 2004), 90.

⁵² Corte, Sentencia de Tutela 254 de 1994.

⁵³ Corte Constitucional de Colombia, (8 de agosto de 1996), Sentencia T-349 de 1996, Expediente T-83456, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Bogotá.

⁵⁴ Corte, Sentencia de Tutela 514 de 2009.

⁵⁵ Corte Constitucional de Colombia, (3 de marzo de 2011). Sentencia de Tutela 129 de 2011, Expediente T-2451120, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá.

⁵⁶ Corte, Sentencia T349 de 1996.

⁵⁷ Corte, Sentencia T 514 del 2009.

⁵⁸ Corte, Sentencia T903 de 2009, 19.

⁵⁹ Ibid.

⁶⁰ Corte Constitucional de Colombia (23 de septiembre de 2013) Sentencia T 659 de 2013, Expediente T-3935122, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá.

⁶¹ Gómez, Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas, 1.

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