http://dx.doi.org/10.14718/NovumJus.2016.10.1.3

Jairo Vladimir Llano Franco

Universidad Libre de Colombia - Seccional Cali

El autor:
PhD en Derecho, antropólogo, especialista en Antropología Jurídica. Coordinador de Investigación de la Maestría en Derecho Constitucional, director del grupo de investigación en Derecho Administrativo e investigador junior, Universidad Libre Seccional Cali.

Recibido: 4 de abril de 2016;
evaluado: 9 de mayo de 2016;
aceptado: 23 de mayo de 2016.

Resumen

El fenómeno de globalización por medio de las nuevas tecnologías y los medios masivos de comunicación ha impulsado las relaciones de forma más directa entre los ciudadanos y los colectivos, situación que ha determinado un contexto pluralista en términos culturales. De él se desprende el pluralismo jurídico como concepto que explica las múltiples prácticas jurídicas actuales y que, a la vez, se involucran en análisis de deliberaciones de la Ciencia Jurídica como el reconocimiento de la diversidad cultural de los Estados contemporáneos. Este se expresa por medio de pronunciamientos de tribunales constitucionales, las identidades culturales esenciales para configurar la ciudadanía y las críticas al multiculturalismo, que se encuentra más aliado con los intereses del mercado y del consumo que con un reconocimiento real de la diversidad cultural. Estos análisis, deliberaciones y reflexiones serán expuestos en el artículo.

Palabras clave: Derecho, Sociología, Antropología, globalización.

Abstract

The phenomenon of globalization by means of new technologies and mass media has fomented relations between citizens and collectives more directly, a situation that has determined a pluralistic context in cultural terms. From this context comes legal pluralism as a concept that explains the many current legal practices, which, in turn, engage in the analysis of legal deliberations as a recognition of the cultural diversity of contemporary states. This is expressed through constitutional court declarations, essential cultural identities to configure citizenship, and the criticisms of multiculturalism, which is more allied with market and consumer interests than with a real recognition of cultural diversity. The article will present these analyses, discussions, and reflections.

Keywords: Law, sociology, anthropology, globalization.

A manera de presentación

El devenir de la humanidad se soporta en el pluralismo cultural, que se encuentra relacionado con el pluralismo jurídico con la variante de que, en un mismo contexto cultural, pueden existir distintas formas de regular las relaciones individuales y sociales. Por ello, en una cultura se presentan varias maneras y prácticas jurídicas que regulan a un mismo individuo, colectivo o una acción determinada. Esto puede corroborarse en organizaciones como el Estado que han cuestionado el pluralismo jurídico y que, hasta hace poco, consideraban que la forma y práctica jurídica que podían resolver los conflictos y las diferencias sociales entre las personas o los grupos era el proveniente de las instituciones públicas avaladas por los textos constitucionales.

Esta situación ha venido variando y los Estados y sus respectivas instituciones han ampliado sus prácticas regulativas, no solo al reconocer la existencia de las prácticas jurídicas locales e internacionales que históricamente han escapado a la intervención estatal, sino al intentar incorporarlas a las regulaciones que se llevan a cabo desde las instituciones gubernamentales. Para ello, aceptan los procedimientos regulativos formales que caracterizan el tradicional Derecho estatal y los informales que surgen de la compleja realidad social.

Entre los avances significativos desde el Estado y sus instituciones se desatacan los jueces de la Corte Constitucional que, en sus sentencias, vienen reconociendo la diversidad cultural de las comunidades indígenas y afrocolombianas, con base en conceptos como el multiculturalismo. De acuerdo con Taylor y Kymlicka, este se considera un postulado liberal que busca la convivencia de distintas culturas en un mismo espacio, propuesta que ha sido recogida por la Corte.¹ Para esta, la diversidad es palpable en el contexto colombiano y debe ser promovida y protegida desde los principios y derechos constitucionales de carácter cultural.

Los postulados del multiculturalismo han sido criticados por la instrumentalización que se realiza al vincular las cosmovisiones y los productos culturales al mercado y consumo global. Ante esta tensión, ciertos investigadores y académicos de las Ciencias Sociales han propuesto la utilización de términos como pluralismo, interculturalidad y transculturalidad.

Pese a que el Estado y sus instituciones han aceptado ciertas prácticas jurídicas locales y transnacionales que oscilan entre autonomía con supervisión estatal y la incorporación en plenitud a la regulación jurídica proveniente de las instituciones gubernamentales, se dificulta incluir las variadísimas prácticas jurídicas que surgen del complejo contexto latinoamericano y colombiano. Tal situación es evidente en la jurisdicción indígena, que se convierte en el punto de encuentro entre la regulación jurídica estatal y la tradicional de las comunidades indígenas.

Son múltiples las etnias indígenas que consideran como una intromisión a su autonomía cultural y jurídica la supervisión del Estado sobre estas prácticas regulativas e incluso para colectivos y organizaciones indígenas se deben rechazar las decisiones de los jueces constitucionales que se encuentran desde la perspectiva jurídica de Occidente y desconocen las tradiciones jurídicas milenarias. Esto se expande a muchas prácticas que han intentado ser asimiladas por medio de figuras como los jueces de paz o la conciliación y el arbitraje, con el fin de supervisar las justicias comunitarias que se elaboran desde los barrios marginados y las zonas campesinas.

En el caso colombiano se asistiría a dos tipos de pluralismo jurídico: el primero se desprendería de las instituciones gubernamentales y está plasmado en el texto constitucional. Oscila entre el formalismo del Derecho estatal y las prácticas informales de aplicación de justicia; la conciliación se ha convertido en el eje de la estructura jurídica oficial, informalización estatal que pasa por el reconocimiento y la regulación de las prácticas jurídicas tradicionales supervisadas por el Estado mediante la jurisdicción especial indígena o la justicia comunitaria, que es vinculada a lo estatal por medio de la justicia de paz. Este tipo de pluralismo es lo que Hoekema denomina pluralismo jurídico formal;² Santos, pluralismo jurídico interno³ y Merry, pluralismo jurídico débil.⁴

El segundo tipo de pluralismo jurídico es el mayor dinamismo identificado como no estatal. Estas prácticas jurídicas son paralelas, como las que ejercen organizaciones locales o grupos armados que regulan los conflictos por ausencia de instituciones gubernamentales, pero no cuestionan el Estado. Se construyen en lo local, con el propósito de reemplazar las prácticas jurídicas estatales, convertirse en soporte para la resistencia e impulsar transformaciones sociales y superiores al Estado, como las regulaciones que se realizan desde las ONG y las empresas transnacionales o las organizaciones supranacionales. Estos tipos de pluralismo jurídico son palpables en la cotidianidad colombiana y, por supuesto, latinoamericana y serán analizados con el fin de aportar a la comprensión de la diversidad cultural del complejo contexto contemporáneo.

Son varias las posibilidades teóricas y de aplicación del pluralismo jurídico y la diversidad cultural en las sociedades y culturas contemporáneas. Se destacan desde la perspectiva formal que caracteriza al Estado constitucional hasta el informal, que se concibe desde las prácticas regulativas que tradicionalmente han caracterizado los grupos étnicos y colectivos rurales y urbanos. Tales percepciones llevan a los siguientes interrogantes: ¿Cuál es relación del pluralismo jurídico con la diversidad y las identidades culturales? ¿Por qué el multiculturalismo se considera una propuesta de tendencia liberal con intereses en el mercado y en contravía del reconocimiento real del pluralismo cultural y jurídico de las sociedades contemporáneas? ¿Cómo incide el multiculturalismo liberal y el pluralismo progresista en las decisiones de los jueces constitucionales en lo concerniente a la diversidad cultural?

Pluralismo jurídico contemporáneo e identidades culturales

Se reflexionará desde especialidades como la Sociología y la Antropología Jurídica sobre las transformaciones del Estado moderno liberal a Estado social de Derecho y, más recientemente, a Estado constitucional que posibilita la conformación de organizaciones supranacionales en las que los derechos fundamentales son esenciales. A ello se suma el fenómeno de globalización y los efectos que se desglosan de él y llevan a la configuración del pluralismo cultural y jurídico tanto en los documentos constitucionales de los Estados nacionales como en los convenios y pactos internacionales en los que prevalecen los derechos humanos.

Este reconocimiento del pluralismo jurídico desde las mismas Constituciones que orientan y concretan los principios, objetivos y la organización estatal constituyen tensiones entre los grupos étnicos y las sociedades nacionales o entre las etnias reconocidas y las instituciones públicas responsables de proteger los derechos que les corresponden a las comunidades diferenciadas en términos socioculturales.

Pese al reconocimiento del pluralismo cultural y jurídico por parte de los Estados y las organizaciones supranacionales, son variadas las cosmovisiones culturales y las práct icas jurídicas que escapan a la regulación estatal e internacional y superan las fronteras nacionales, por ejemplo, los grupos étnicos que se encuentran en territorios de frontera quedan por fuera del Derecho estatal desde las mismas apreciaciones jurídicas informales, que son reconocidas por los jueces constitucionales; esto demuestra que la diversidad, las identidades y las prácticas culturales y jurídicas son la constante en el complejo contexto de la humanidad.

Definiciones del pluralismo jurídico

Aunque para el contexto de las disciplinas que forman parte de la Ciencia Social y Jurídica colombiana el concepto de pluralismo jurídico hizo su aparición en los inicios de la década del noventa del siglo pasado, este ya era discutido y elaborado entre los académicos europeos en los finales del siglo XIX e inicios del XX:

Surgió durante el cambio de siglo pasado al presente en la filosofía jurídica antipositivista, como reacción contra la reducción del derecho al derecho estatal, hecha por el movimiento codificador y desarrollada por el positivismo jurídico. Fue una reacción contra el centralismo o el exclusivismo estatal, fundada en un argumento según el cual el derecho estatal estaba en realidad lejos de ser exclusivo y en algunos casos incluso no era central en la ordenación normativa de la vida social. Si se mira la vida sociojurídica de las sociedades europeas de la época del movimiento codificador, se hace claro que la reducción del derecho al derecho estatal era, antes que todo, el resultado de un credo político y que la realidad empírica estaba del lado de los pluralistas jurídicos.⁵

El postulado de que el Derecho estatal no representaba las prácticas jurídicas que se llevaban a cabo en distintos contextos sociales sería el punto de encuentro de los defensores del pluralismo, así como el soporte de su definición:

[...] el principal núcleo para el cual converge el pluralismo jurídico es la negación del Estado como fuente única y exclusiva de todo el Derecho. Se trata de una visión antidogmática e interdisciplinaria que aboga por la supremacía de fundamentos ético-sociológicos sobre criterios técnico-formales. Así, se minimiza o se excluye la formal del Estado y se prioriza la producción normativa multiforme del contenido concreto generada por instancias, cuerpos o movimientos organizados semi-autónomos que componen la vida social.⁶

Entre los argumentos que exponen quienes plantean la existencia de prácticas jurídicas distintas a las estatales se destaca la historia sociojurídica de Europa, en donde se muestra la coexistencia de distintos ordenamientos jurídicos o jurisdicciones que fueron suprimidos paulatinamente hasta culminar con la concentración jurídica y regulativa del Estado:

En los siglos XII y XIII, en Europa, coexisten jurisdicciones eclesiásticas, los tribunales de cristiandad, y diversas jurisdicciones laicas, la justicia del rey, las justicias señoriales, las de los municipios (de las ciudades), las de las corporaciones, las del comercio. La jurisdicción del señor justiciero sólo se ejerce sobre sus vasallos y sobre todo aquellos que residen en sus tierras (ya que los vasallos nobles, los hombres libres no nobles y los siervos están sometidos a reglas diferentes). En los inicios, el rey sólo tiene jurisdicción sobre el territorio real y sólo tiene poder de decisión en los juicios entre sus vasallos directos y los habitantes de sus propios señoríos; pero, como observa Marc Bloch, la justicia real poco a poco se va "insinuando" en toda la sociedad. Aunque no resulte de un propósito, menos aún de un plan, y aunque no sea objeto de ninguna concertación entre quienes se benefician de él, en particular del rey y los juristas, el movimiento de concentración se oriente siempre en una misma dirección, y se crea un aparato jurídico.⁷

Este proceso de concentración jurídica tiene su mayor representante en el Estado liberal de los siglos XVIII, XIX y comienzos del XX y no logra suprimir otros ordenamientos y prácticas jurídicas que se encuentran por debajo, por encima o paralelos a la regulación estatal. Desde esta apreciación se ofrece una definición más elaborada de pluralismo jurídico:

En las dos últimas décadas, la investigación sobre el pluralismo jurídico llamó nuestra atención sobre la existencia de derechos locales en las zonas rurales, en los barrios urbanos marginales, en las iglesias, en las empresas, en el deporte, en las organizaciones profesionales. Se trata de formas de derecho infraestatal, informal, no oficial y más o menos consuetudinario. Más recientemente aún, la investigación sobre los intercambios económicos internacionales permitió detectar la emergencia de una nueva lex mercatoria, un espacio jurídico internacional en que operan diferentes tipos de agentes económicos cuyo comportamiento es regulado por nuevas reglas internacionales y relaciones contractuales establecidas por las empresas multinacionales, por los bancos internacionales o por asociaciones internacionales dominadas por unas o por otros. El capital transnacional creó, así, un espacio jurídico transnacional, una legalidad supraestatal, un derecho mundial. Este derecho es, en general, muy informal [...]. Estos desarrollos socio-jurídicos revelan pues, la existencia de tres espacios jurídicos diferentes a los que corresponden tres formas diferentes de derecho: el derecho local, el derecho nacional y el derecho mundial.⁸

Con la aparición del fenómeno de globalización, el pluralismo jurídico adquirió un mayor protagonismo para explicar la variedad de ordenamientos y prácticas jurídicas internacionales y locales que se consolidan ante la fragilidad del Derecho estatal para regular las situaciones que ocurren en diversos contextos socioculturales:

Existe una multiplicidad de espacios jurídicos diferentes a los cuales corresponden varias formas distintas de Derecho: el Derecho local, el Derecho nacional (los sistemas de Derecho de los Estados-nación), el Derecho mundial (señaladamente la nueva "lex mercatoria", espacio jurídico internacional basado en la práctica de los actores económicos en las relaciones del comercio mundial) y el Derecho comunitario (el Derecho formal de la Unión Europea, ejemplo típico de "polisistemia normativa" donde el Derecho comunitario se diferencia respecto a los ordenamientos jurídicos nacionales) [...]. De manera que lo jurídico no puede ser reducido a un sistema de derecho en vigor en un lugar y en un momento dado, sino a una multiplicidad de espacios jurídicos que se interpenetran dinámicamente y de modo permanente. De ahí la superposición de sistemas jurídicos autónomos en un mismo espacio (pluralismo), que se entremezcla dinámicamente entre sí, perdiendo a menudo su pureza y dando lugar al surgimiento de fronteras difusas entre los órdenes jurídicos coexistentes (interlegalidad). Es así que los ordenamientos jurídicos de las sociedades contemporáneas tienen una estructura compleja (donde existen sistemas y subsistemas jurídicos autónomos) y coexisten y se superponen con otros ordenamientos externos en un sistema-mundo cada vez más integrado e interdependiente [...]. Con todo, la experiencia jurídica contemporánea muestra la coexistencia y superposición, tanto en un mismo espacio geopolítico como en varios espacios jurídicos entremezclados, de varios órdenes jurídicos autónomos y relativamente autónomos. Se trata de formas porosas de Derecho constituidas por una multiplicidad de redes o mallas de órdenes jurídicos en continuo cambio y adaptación a las contingencias de la vida social y de los grupos y comunidades sociales. De tal manera que el sistema jurídico (nacional e internacional) adquiere la conformación interna poli-sistema jurídico, de conformación altamente heterogénea y fragmentada, como corresponde a las sociedades complejas, en su interior, y en un medio ambiente externo (sólo en sentido metafórico) de la sociedad de la globalización donde se interpenetran y articulan, de modo formal e informal, distintos órdenes jurídicos potencial o realmente autónomos.⁹

Perspectivas desde la sociología del Derecho

La Sociología del Derecho es una disciplina especializada que tiene avances significativos en la Ciencia Social y Jurídica europea y estadounidense:

La Sociología del Derecho, o Sociología Jurídica, es aquella rama de la Sociología que se ocupa de un fenómeno social particular, el fenómeno jurídico [...]. Surge una expresión recurrente, la Sociología del Derecho es la ciencia que estudia las relaciones entre Derecho y sociedad. Los términos Derecho y sociedad designan aquí dos realidades diferenciadas, que se consideran recíprocamente influyentes entre sí. Lo mismo sucede en la terminología más habitual en la cultura norteamericana, Law and Society que sin embargo posee una connotación ligeramente más imprecisa, ya que designa un movimiento cultural que el que corresponde propiamente a la Sociología del Derecho, o Sociology of Law.¹⁰

Entre las preocupaciones y temáticas que investiga la Sociología Jurídica se encuentra el pluralismo jurídico, que ha tenido en el profesor italiano Santi Romano, uno de sus destacados impulsadores:

La teoría pluralista se ha difundido en Teoría del Derecho a partir de las últimas décadas del siglo pasado y a lo largo del presente siglo ha ido desarrollándose con fuerza hasta alcanzar, en los últimos años, un éxito notable. Su punto de partida es esencialmente sociológico incluso en aquellos autores que no deberían ser considerados como sociólogos o sociólogos del derecho [...]. Romano opta, al menos en su terminología, por la solución opuesta y reconoce la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos que se sitúan junto al ordenamiento estatal y se interrelacionan con él de maneras diversas: en primer lugar, el ordenamiento internacional, representado como entidad autónoma que trasciende la esfera de la soberanía estatal, luego el ordenamiento de la Iglesia, más allá el ordenamiento de aquellas instituciones que el Estado ignora, así como aquellas que el Estado considera ilícitas y combate por todos los medios y, finalmente, las instituciones privadas, es decir, aquellos entes que son reconocidos por el Estado pero que se otorgan a sí mismos un ordenamiento propio, como las asociaciones, las fundaciones y los ordenamientos disciplinarios privados. Si la moderna Teoría del Derecho oscila, como hemos visto, entre monismo y pluralismo, la Sociología del Derecho parece inclinarse abiertamente hacia el segundo, aún a pesar de la diversidad de sus tendencias.¹¹

Para el sociólogo del Derecho Boaventura de Sousa Santos, los estudios del pluralismo jurídico se dividen en fases. La Sociología Jurídica sería protagonista de la segunda fase, por la entrada de sus investigaciones a las sociedades complejas y capitalistas:

En esta fase los sociólogos del derecho no figuraban, entran en lo que se llama la segunda fase del pluralismo jurídico, la cual consiste en mostrar que en las sociedades modernas contemporáneas, desarrolladas o no, existe el pluralismo jurídico. Coexisten diferentes sistemas jurídicos en el mismo espacio geopolítico. En esta etapa, en América Latina encontramos derechos comunitarios al margen del Derecho oficial; son derechos paralelos, a veces con características autónomas e insurgentes, que deben ser analizadas.¹²

Los avances teóricos y conceptuales del pluralismo jurídico han llevado a que los sociólogos jurídicos Mauricio García y César Rodríguez lo conciban en varias dimensiones, entre las cuales se destaca la sociológica:

Esta es la aproximación clásica del pluralismo jurídico y se refiere a la coexistencia de una pluralidad de sistemas de Derecho en el seno de una unidad de análisis (local, nacional, global) determinada [...]. Dos enfoques resultan de especial interés en esta aproximación. El primero de ellos relaciona los órdenes jurídicos según el tipo de vinculación que tienen con el Derecho oficial, de tal manera que cada caso queda ubicado en un espectro de posibilidades que van desde un extremo dominado por la violencia y la contradicción hasta otro caracterizado por la simple separación [...]. El segundo enfoque mira el fenómeno del pluralismo jurídico según su ubicación en un espacio específico. Mientras hasta hace poco los órdenes jurídicos eran analizados en el espacio nacional, hoy en día las interconexiones entre los niveles local, nacional y global han pasado a jugar un papel esencial en el análisis. En el caso de los países latinoamericanos, su ubicación en la periferia y la periferia del sistema económico global acentúa su sujeción de órdenes normativos internacionales, cuya concepción y aplicación corresponde a los países centrales y a los organismos internacionales controlados por estos (la Organización Mundial del Comercio y el Banco Mundial). Esta tendencia ha aumentado en los últimos veinte años, como resultado de la apertura de las economías de la región a la economía global.¹³

En los últimos años, el pluralismo jurídico como concepto estudiado por la Sociología Jurídica como propuesta explicativa de los fenómenos que relacionan Derecho y sociedad en el contexto contemporáneo, tiene una importancia central:

La crisis del Estado como productor, en condiciones de monopolio, del derecho, ha resultado cada vez más evidente ante las transformaciones sociales contemporáneas, ya anunciadas desde el siglo antepasado, pero últimamente con formas más vistosas: anulación del espacio y del tiempo, globalización económica y cultural, porosidad de las fronteras, migración en masa, reivindicaciones de grupos y subgrupos, conciencia de la dependencia de todo respecto de todo, en un mundo que se ha tornado minúsculo, en donde acciones y reacciones de todo tipo sin importar si son coherentes o contradictorias, parecen estar interconectadas en una especie de sistema que todo lo engloba y que, no obstante, responde a un orden efímero y precario. Resulta perfectamente claro que en un mundo semejante la idea simplificadora de un mundo subdividido de manera ordenada en una serie de unidades estatales perfectamente delimitadas, cada una soberana en su propio territorio y conectada con las otras mediante una sólida red institucional -el derecho internacional clásico- ya no es sostenible, al menos a los ojos de la ciencia social, comprometida en la descripción factual de la realidad. Y en efecto, el tema del pluralismo, central en el debate político, cultural y económico se ha convertido en un lugar privilegiado también en la reflexión sobre el derecho, en formas cada vez más radicales, a medida que el poder normativo del Estado se ve erosionado, metafóricamente, tanto desde arriba, con la intervención de nuevas formas de supranacionalidad y de transnacionalidad (de la Unión Europea al Fondo Monetario Internacional, de la reorganización del comercio internacional a la universalización de los derechos humanos) como desde abajo, con la multiplicación de reivindicaciones culturales, étnicas e incluso localistas.¹⁴

Aportes y análisis desde la Antropología Jurídica

La Antropología Sociocultural se ha caracterizado por tener como objeto de estudio la diversidad cultural en sus investigaciones de comparación entre culturas, con métodos como la etnografía y la etnología. Los primeros estudios se distinguían por descripciones holísticas que incluían aspectos o campos de la cultura como intercambios económicos, organización política, relaciones sociales, creencias religiosas y míticas, parentesco, formas de comunicación y, por supuesto, campo jurídico. Ante la dificultad de que estas investigaciones abarcaran los diversos aspectos que forman parte de lo cultural, comenzaron a aparecer estudios sobre áreas específicas de la cultura; así emergió la Antropología Jurídica, definida acertadamente por el profesor Esteban Krotz:

La Antropología Jurídica como subdisciplina especializada de la Antropología Sociocultural puede ser entendida de dos maneras. Una es la que se privilegia en la mayoría de los textos clásicos, o sea, se trataría de una rama de la Antropología que aborda un campo o una esfera social de algún modo distinguible de otros campos o esferas sociales. Al mismo tiempo, empero, resulta patente que el estudio de las normas jurídicas, sus justificaciones y sus aplicaciones en una sociedad dada revela mucho sobre otros aspectos de la misma, por ejemplo, sobre las concepciones hegemónicas del ser humano, de la convivencia social, de la justicia e incluso del sentido de la vida. Por ello, en la segunda y más adecuada acepción, la Antropología Jurídica se entendería como una perspectiva específica elaborada para la captación de la realidad social que da cuenta, aunque desde un ángulo particular y limitado, de la vida y las características de una determinada sociedad.¹⁵

Desde el mismo objeto de estudio de la Antropología Jurídica, que relaciona el campo jurídico con el cultural, se percibe el pluralismo jurídico como elemento que aglutina la diversidad jurídica y el pluralismo cultural, incentiva y fomenta las relaciones interdisciplinarias:

[...] es aquí donde se necesita con mayor urgencia esa conversación a nivel de hormiguero entre los antropólogos, absortos en las peculiaridades de los casos etnográficos, y los abogados, absortos en las de los legales [...] para que estos distintos aficionados a lo local se ayuden entre sí, si no precisamente en problemas comunes, sí al menos en problemas que son afines. Parecería que el pluralismo legal, que atrae al abogado porque es legal y al antropólogo porque es plural, es justamente el tipo de fenómeno que ninguno de ellos podría abandonar al cuidado del otro [...]. Lo que sí implica, y eso supone una revolución para la mayoría de académicos, es una expansión de los modos admitidos de discurso, en el caso que nos ocupa los de la Antropología y el Derecho comparado, de tal modo que se hagan posibles ciertos comentarios convincentes sobre materias normalmente ajenas a ellos, en el caso que nos ocupa, sobre la heterogeneidad cultural y el disenso normativo. Las pautas de convicción deben ser necesariamente de nuestra propia cosecha, pero no necesitan serlo hasta el extremo de que éstas nos impidan conocer cualquier otra cosa que suceda en el mundo más allá de la charla metódica de los tribunales federales de apelación o de la etnografía tribales.¹⁶

Los estudios del pluralismo jurídico desde la perspectiva de la Antropología Jurídica se dividen en clásico y nuevo, según la investigadora reconocida Sally Engle Merry. El pluralismo jurídico clásico sería el referido a los análisis de los procesos de colonización europea:

Uno de los primeros lugares en los que se empezó a hablar y aplicar la teoría del pluralismo jurídico de manera sistemática fue en el espacio colonial. Como resultado de la expansión europea, distintos pueblos y culturas fueron incluidos forzosamente en el proyecto de consolidación y universalización de la cultura occidental [...]. En el espacio colonial se verifica la coexistencia de dos formas de ver el mundo, cada una de las cuales posee su propia cultura y, por lo tanto, su propio derecho. Para las naciones colonizadoras, esto genera la necesidad de acomodo y adaptación entre ideas distintas y estipulaciones de derecho, igualdad y moral. En los contextos coloniales la metrópoli acepta, como principio general, la vigencia de los usos y costumbres de los pueblos autóctonos, sometiendo su validez al respeto de los principios básicos del derecho oficial.¹⁷

Por su parte, el nuevo pluralismo jurídico se refiere a los estudios e investigaciones contemporáneas donde se tiene en cuenta la inmensa variedad de prácticas jurídicas que se desprenden de la compleja realidad sociocultural de los tiempos que transcurren:

Según el nuevo pluralismo jurídico, los ordenamientos normativos plurales se encuentran prácticamente en todas las sociedades. Esto supone un cambio extraordinariamente poderoso, pues sitúa en el centro de la investigación la relación entre el sistema jurídico oficial y otras formas de ordenamiento de la conducta con las que se conecta, pero que son dependientes y están separadas de él al mismo tiempo. El nuevo pluralismo jurídico obvia los efectos del derecho y la sociedad, e incluso los efectos de la sociedad en el derecho, e intenta conceptualizar una relación más compleja e interactiva entre las formas oficiales y no oficiales de ordenación. En lugar de influencias mutuas entre dos entidades separadas, esta perspectiva contempla formas plurales de ordenación que participan en el mismo campo social.¹⁸

En el contexto latinoamericano, los estudios sobre pluralismo jurídico desde la perspectiva de la Antropología Jurídica se adelantan en relación con las prácticas jurídicas de pueblos indígenas, comunidades campesinas y comunidades negras. Se ha empezado a investigar la pluralidad cultural en los centros urbanos, en particular en los poblados barrios marginales; esta diversidad jurídica que caracteriza la realidad sociocultural latinoamericana origina cuestionamientos que se encuentran en el debate académico, como la incorporación de las tradicionales prácticas jurídicas indígenas a la supervisión y regulación por parte de las instituciones estatales. Tal concepción es positiva para los funcionarios oficiales, pero no para movimientos indígenas y académicos que consideran esta intromisión estatal como transgresora de la autonomía de los pueblos indígenas. Esta discusión la plasma y describe el profesor André Hoekema:

Un concepto clave en los debates actuales sobre el derecho es el sentido y alcance del pluralismo jurídico, en particular el derecho indígena. Este derecho se incluye dentro de un gran grupo de derechos, tipos de derechos no estatales, que se resumen a menudo bajo el lema folk law, derecho informal y otros. Todos estos términos tienen un carácter ambiguo -hasta peyorativo-, ya que muchas veces se orientan a reafirmar la existencia de un derecho dominante, creado y sancionado por el Estado [...]. A menudo las regulaciones constitucionales que otorgan reconocimiento a normas y procedimientos indígenas no explican claramente si se trata de derecho complementario o sustitutivo [...].

Del carácter meramente complementario del derecho consuetudinario uno debe desconfiar. Con razón líderes indígenas responden a los antropólogos de derecho (y a los políticos) lo siguiente: Nuestra producción se llama artesanía, y la de ustedes es industria. Nuestra música es folklore y la de ustedes es arte, nuestras normas son costumbres y las de ustedes derechos.¹⁹

Pluralismo jurídico interno y reconocimiento cultural

Las transformaciones de los Estados en el transcurso del siglo XX y su adecuación a los fenómenos socioculturales recientes como las migraciones Sur-Norte, las luchas étnicas en los Estados-Nación y las reivindicaciones de los pueblos indígenas, campesinos, afrodescendientes y de pobladores urbanos diferenciados, entre otras identidades culturales, configuran los Estados que se reconocen como pluralistas en sus documentos constitucionales. Estos derechos y principios como diversidad, autonomía, autodeterminación e igualdad en la diferencia, entre otros, que protegen colectivos, comunidades y grupos que tienen sus propias cosmovisiones. Al reconocerse la diversidad cultural desde el Estado, las instituciones públicas responsables de brindar las garantías y la protección de los derechos siguen dos tipos de procedimientos: el primero consiste en reconocer la autonomía de las comunidades y los colectivos en sus prácticas culturales, incluido el aspecto jurídico; ese reconocimiento tiene sus límites en los derechos fundamentales que emanan de las instituciones estatales especializadas como las corporaciones de los jueces constitucionales. El segundo procedimiento no solo consiste en aceptar las prácticas jurídicas que surgen en las culturas, sino incorporarlas paulatinamente a la estructura jurídica estatal e institucional. Estos procedimientos que parten de las instituciones estatales se conocen como pluralismo jurídico interno. De acuerdo con Boaventura de Sousa Santos:

De manera concomitante al des-centramiento del Estado en la vida social, ésta debe tener la creciente heterogeneidad interna de la actuación estatal. Los diferentes sectores de la actividad estatal asumen lógicas de desarrollo y ritmos diferentes, siendo cada vez frecuentes las desconexiones e incongruencias en la actuación estatal, hasta el punto que, a veces, es imposible identificar un patrón coherente para esa actuación [...] a la par con el des-centramiento de la actuación del Estado, asistimos a la explosión de la unidad de su actuación y de su derecho con el consecuente surgimiento de diferentes modos de juridicidad, cada uno de ellos políticamente anclado en un micro-Estado. De allí que el propio Estado se convierta en una configuración de micro-Estados [...]. Como resultado de estas heterogeneidades, múltiples y transversales de la actuación estatal, el debate sobre la pluralidad de los ordenamientos jurídicos puede extenderse a terrenos nuevos e insospechados. Por ejemplo, mientras la heterogeneidad de la actuación del Estado se traduce en un creciente particularismo de la juridicidad estatal, y la unidad y universalidad del sistema jurídico oficial colapsa, pueden surgir nuevas formas de pluralismo jurídico dentro del sistema jurídico estatal que se podrían designar como pluralismo jurídico interno. Claro que no todas las formas de heterogeneidad estatal incluyen la situación del pluralismo jurídico interno. Este requiere de la coexistencia de diferentes lógicas de regulación ejecutadas por diferentes institutos del Estado con muy poca comunicación entre ellos. Tales lógicas de regulación varían de un país a otro, incluso cuando son llevadas a cabo por el mismo tipo de legislación.²⁰

Este pluralismo jurídico interno -que se configura en el Estado con la Constitución y los jueces constitucionales al reconocer e incorporar otros derechos- se denomina pluralismo jurídico formal:

Hoekema, por otro lado, distingue dos formas de pluralismo jurídico interno. El pluralismo jurídico social, es decir, aquel que se presenta cuando el derecho oficial no ha reconocido los distintos ordenamientos socialmente presentes, y el pluralismo jurídico formal, que surge en aquellos casos en los que el Estado reconoce la existencia de distintos sistemas jurídicos.²¹

Esta concepción de pluralismo jurídico interno, también llamado pluralismo jurídico formal, en las especialidades como la Sociología, la Antropología y la Filosofía del Derecho ha suscitado debates académicos que oscilan entre su negación porque proviene del mismo Derecho estatal al cual se cuestiona, una posición intermedia que considera la existencia y expresión de estas prácticas estatales como la proyección de un pluralismo jurídico débil y, por último, la defensa del carácter pluralista de los Estados contemporáneos. A continuación se describen estas discusiones:

El principal representante de la primera vertiente -el pluralismo jurídico no se puede producir en un mismo sistema- es Griffiths, quien afirma tajantemente que el pluralismo jurídico es una propiedad de un campo social y no de un sistema jurídico concreto. Partiendo del trabajo de Moore propone que los campos sociales semi-autónomos son los lugares en que se verifica la producción jurídica y que, por lo tanto, un mismo sistema jurídico no puede ser plural. Así, el pluralismo jurídico en sentido fuerte, es decir, el auténtico pluralismo jurídico, se genera cuando se puede verificar la presencia dentro de un grupo social de múltiples órdenes legales, en donde la existencia de un orden legal separado conlleva a la existencia de una regla de reconocimiento distinta: esto es, los órdenes legales separados no son reducibles uno al otro. Cuando dentro de un mismo sistema se incluyen normas pertenecientes a otro -como el caso del reconocimiento en contextos coloniales o postcoloniales-, se está en presencia de un pluralismo jurídico en sentido débil, el cual no es otra cosa que el ajuste de un sistema cuya ideología básica es el monismo jurídico [...]. En aquellos casos en los que el Derecho estatal decide reconocer la existencia de otros ordenamientos jurídicos para lograr su afán totalitario, subordinándolos y condicionando su validez, se debe hablar de un pluralismo jurídico aparente, el cual solo puede ser entendido haciendo referencia a un orden social o jurídico determinado [.]. Sin embargo, algunas voces disienten de esta perspectiva. Para algunos autores, tanto el pluralismo jurídico intrasistémico como el intersistémico son formas plausibles de pluralismo [...]. Por ello, Von Benda-Beckmann sostiene que es posible denominar pluralismo jurídico a una situación en la que existen reglas jurídicas distintas que son aplicables a una misma situación, y que pertenecen a un mismo sistema. Por lo tanto, Von Benda-Beckmann sostiene que sería útil distinguir conceptualmente entre el pluralismo de sistemas y el generado por sistemas internamente plurales [...]. La aceptación de que el pluralismo jurídico también se puede presentar dentro de un mismo sistema se puede apreciar en el trabajo de Arnaud [...]. Arnaud, por un lado, distingue dos tipos de pluralismo jurídico. El primero de ellos puede ser denominado pluralismo jurídico interno, y se presenta cuando dentro de un único sistema jurídico se pueden aplicar diferentes reglas a una misma situación. El segundo podría ser considerado como un pluralismo jurídico de tipo externo, en el que coexiste una pluralidad de diferentes órdenes legales con vínculos entre ellos.²²

Desde la perspectiva del pluralismo jurídico interno o formal, el contexto colombiano se convierte en representativo de las múltiples prácticas jurídicas reconocidas y reguladas parcialmente por las instituciones estatales:

Entre los países semiperiféricos o de desarrollo intermedio, Colombia es uno de los países en los que el derecho estatal compite más fuertemente con ordenamientos paralelos. Por esta razón, el derecho estatal es internamente muy heterogéneo: combina dimensiones despóticamente represivas con dimensiones democráticas de gran intensidad, componentes altamente formales y burocráticos con componentes informales y desburocratizados, áreas de gran penetración estatal con áreas de casi completa ausencia del Estado, etc.

Tal heterogeneidad configura una situación que he designado antes como pluralismo jurídico interno. La intensidad de este pluralismo jurídico es otra de las especificidades de la pluralidad jurídica en Colombia.²³

Identidad cultural y diversidad jurídica

Las identidades culturales en el contexto de la globalización económica y cultural adquieren una inusitada importancia, debido a que se muestra la compleja diversidad humana y los variados conflictos que se desprenden de la defensa, consolidación o supremacía de cada una de las cosmovisiones y los grupos, las comunidades, los colectivos o las etnias que pueblan los rincones de la geografía global. Esta situación de confrontación que se reproduce con las particularidades identitarias en distintos espacios de la humanidad lleva a preguntarse sobre conceptos como el de identidad étnica. El profesor Guillermo Bonfil Batalla define:

[...] grupos sociales formados históricamente, que desarrollan y mantienen una identidad social común, es decir, que forman un nosotros social que perdura por tiempos históricos normalmente muy largos, a partir de una historia común, de una convivencia que hace posible la reproducción del grupo y su permanencia a lo largo del tiempo. Esto sería lo que ahora en antropología se denomina el grupo étnico. Ese grupo tiene una identidad, es decir, se reconoce como un nosotros en contraste con los otros. Los otros son los que participan de identidades diferentes, los que forman parte de grupos distintos. El problema está en dilucidar en qué descansa esa identidad étnica, cómo se articula, cuál es su función, su fundamento; y planteo en ese sentido que todos estos grupos, todas estas formaciones sociales históricas, asumen la herencia y el dominio de un determinado patrimonio cultural, es decir, de un conjunto de bienes, de unos tangibles y otros intangibles, que abarcan desde un territorio hasta formas de organización social, conocimientos, símbolos, sistemas de expresión y valores que consideran suyos. Suyos en el sentido de que sólo los miembros del grupo, sólo los que son admitidos dentro de esta identidad colectiva, dentro de ese nosotros, tendrían derecho en principio al uso y al usufructo, al manejo de esos elementos que forman su patrimonio cultural creado históricamente por el grupo. Ahora bien, estos elementos culturales no son como una caja de un zapatero donde se mezclan arbitrariamente elementos de muy distintas procedencias, sino que están articulados y toman significación porque el grupo desarrolla una cultura, y básicamente la cultura es una matriz cultural, es decir, es un plano general que permite ordenar, valorar y jerarquizar también todos los elementos culturales materiales o inmateriales que forman ese patrimonio cultural exclusivo del grupo.²⁴

Los grupos, las comunidades y los colectivos con particulares identidades culturales siempre han mantenido contacto entre sí. Dichos contactos originan tanto confrontaciones como complementariedad:

En tanto que reconozcamos que en la actualidad, y seguramente durante un largo trecho en la historia, no hay grupos aislados, siempre vamos a encontrar situaciones de contacto, de relación entre grupos que tienen patrimonios culturales, identidades, culturas diferentes; pero que están relacionadas, bien sea de manera permanente por vecindad, por otras formas de articulación, bien sea incluso de mantera temporal. En situación de contacto cada grupo reclama el derecho [.] a tomar decisiones propias sobre los elementos culturales que forman parte de su patrimonio; adoptan la idea de que son ellos y solamente ellos los que tienen derecho a decidir cómo se usan los elementos integrantes del patrimonio cultural [...]. En la situación de contacto se presentan condiciones conflictivas.²⁵

Con el fenómeno de globalización, los contactos y las relaciones culturales se ampliaron y pasaron de lo local o regional al ámbito global y los conflictos que eran propios de los Estados-Nación traspasaron las fronteras, por ejemplo, las luchas étnicas que se encontraban ocultas por los regímenes socialistas orientales fueron expuestos por medio de cruentas confrontaciones como lo sucedido con la antigua Yugoslavia, en donde croatas y serbios se enfrentaron por dominios territoriales y políticos con la intervención militar y humanitaria de organizaciones supranacionales como la ONU y la OTAN. Otro caso relevante es la tensión existente entre el Estado ruso con la comunidad separatista de Chechenia, que se mantiene constante y la misma Unión Europea ha hecho sucesivos llamados para que ese conflicto sea minimizado. El conflicto más complejo y de características internacionales e interétnicas se presenta en el Medio Oriente, con la intervención en Afganistán e Irak por parte de los Estados Unidos y sus aliados, con el argumento de la guerra al terrorismo internacional; esta situación exacerbó las tensiones entre las concepciones musulmanas y occidentales, al llevar las confrontaciones a los lugares sagrados para las culturas milenarias de Medio Oriente, lo que mostró el desconocimiento sobre el otro e implementó la imposición de la cosmovisión proveniente del contexto anglosajón:

Esta guerra es pues presentada como históricamente necesaria. Pero es difícil, incluso en el momento de la actual vicisitud, ignorar la relación entre formas de multiculturalismo y el capitalismo global; Zizeck nos guía a la idea de que la relación entre colonialismo imperial tradicionalista y la autocolonización capitalista global es exactamente la misma que la relación entre el imperialismo cultural y multiculturalismo [...]. Por estas razones, la diplomacia sobre esta guerra es en verdad agonizante y no sólo para sus principales exponentes: el multiculturalismo es la globalización cívica de la globalización y la guerra diplomática puede explícitamente contravenir los términos de conducta euro-americanos del racismo a la distancia.²⁶

A estas tensiones en las que lo local adquiere dimensiones globales se deben añadir conflictos internos de los Estados. Las disputas por la autonomía de ciertas comunidades y colectivos que se consideran distintos a la sociedad nacional lleva a movimientos separatistas que oscilan entre los movimientos pacifistas y las acciones de resistencia. Es el caso de las comunidades autónomas españolas, que poseen movimientos políticos y sociales consolidados ante el Gobierno central y exigen mantener sus respectivos derechos, situación que se reproduce en Canadá en la localidad de Quebec o en las confrontaciones y la resistencia que se origina en el País Vasco ante los Gobiernos español y francés por la separación e independencia de esta región o, por lo menos, el respeto a la autodeterminación de este pueblo milenario europeo, situación que plasma el pluralismo cultural y la diversidad jurídica en sociedades complejas y avanzadas en lo correspondiente al espacio socioeconómico:

[...] la civilización industrial precisó para su constitución y desarrollo una cultura desarrollada, homogénea y favorecedora de la movilidad social y económica, que requiere una cierta independencia política, un Estado propio. Eso sólo era posible en el marco de una estructura política que asegurase dichas condiciones: el Estado nacional [...]. Ese proceso, anticipado en no poco de sus elementos en la construcción de España como Estado moderno, bajo la hegemonía de Castilla y Aragón (que luego será la de Castilla), se ha repetido históricamente en la construcción de los imperios multinacionales [...]. Y es que estos reduccionismos arrancan de una noción de cultura que hoy parece francamente superada: en efecto no hay cultura sino como diversidad.²⁷

Mientras en Europa los Estados modernos acudieron a la separación y fragmentación de sus Naciones por las etnias locales y nacionales por las reivindicaciones políticas, la confrontación armada y la guerra internacional, en el contexto latinoamericano las exigencias del reconocimiento de las identidades culturales por parte de los Estados se soportó en las comunidades indígenas, negras, campesinas y los pobladores urbanos marginados. Estas peticiones se han hecho por medio de amplios movimientos sociales que han llevado a fuertes tensiones entre los colectivos y las instituciones públicas:

[...] ese riquísimo e innegable pluralismo cultural de América Latina ha sido sistemáticamente ignorado en el diseño de los proyectos nacionales. Además, percepción y acción se entrelazan ya que como en muchos casos no ha sido ignorado, sino que ha sido percibido y calificado como un obstáculo, y por tanto, la diversidad cultural ha sido deliberadamente ocultada, reprimida y fracturada [...]. Los movimientos de resistencia y de reivindicación étnica por doquier y la revelación de lo frágil de las llamadas culturas nacionales, tan afanosamente montadas por la burguesía latinoamericana sobre bases ampliamente imaginarias, son solamente las expresiones más llamativas del hecho de que la diversidad cultural dista de ser algo obvio e incontrovertido en teoría y praxis. Al contrario, se trata de un tema que provoca conflictos; se trata de un lado de la realidad sociocultural que la demuestra en sí misma como conflictiva. Esto significa que tenemos que ver aquí simultáneamente con un problema cognitivo y moral o ético.²⁸

Relaciones interculturales y prácticas jurídicas

El fenómeno de globalización económica ha suscitado que se fortalezcan relaciones entre empresas transnacionales sin importar su localización o la nacionalidad de sus dirigentes con el fin de expandir sus capitales. Los Gobiernos nacionales se incorporan a los bloques regionales soportados en organizaciones supranacionales como la ONU, la Unión Europea y los tratados internacionales de comercio e intercambio económico; la regulación de las relaciones comerciales y económicas en el espacio transnacional por medio de la lex mercatoria y organizaciones internacionales como la OMC, las Cámaras de Comercio globales y las firmas de abogados de los negocios, dinámicas y procedimientos que configuran desde arriba relaciones y alianzas económicas en el contexto global:

El pilar de la globalización es el crecimiento del peso relativo de las transacciones económicas y de los vínculos organizativos que traspasan las fronteras nacionales. El hecho de que las importaciones y las exportaciones crezcan una vez y media más rápido que las transacciones domésticas en todo el mundo, y de que se haya duplicado la proporción de las exportaciones en relación con el PIB en los países de la OCDE, es sólo el comienzo. La inversión extranjera directa ha crecido tres veces más rápido que el comercio, y otras formas de vínculos transnacionales entre organizaciones empresariales (alianzas, subcontratación, etc.) han crecido todavía más rápido [...] el comercio es cada vez más un flujo de bienes dentro de redes de producción que se organizan globalmente, en vez de nacionalmente.²⁹

Estas acciones de las empresas transnacionales por ampliar y dinamizar el mercado global afectan directa e indirectamente a los grupos étnicos ubicados en lo local y lo regional; ejemplos de ello se presentan cotidianamente en contextos de países periféricos y semiperiféricos como Colombia:

En desarrollo de actividades mineras, petroleras y de grandes proyectos de infraestructura energética y vial, a cargo de empresas multinacionales, se han venido haciendo grandes inversiones de capital en territorios que anteriormente estuvieron al margen del desarrollo económico del país, como las selvas de la Amazonía y del Pacífico y los Llanos Orientales. La inversión de capital multinacional en este tipo de proyectos, que por lo general se ubican en tierras bajas, es una de las características del nuevo modelo de desarrollo económico del país. En muchos de estos territorios hay presencia de comunidades indígenas [...]. Son muchos y muy álgidos los conflictos que se han presentado entre comunidades indígenas con las multinacionales y con el Estado colombiano por sus consecuencias negativas sobre el territorio (invasión masiva de colonos), los recursos naturales (deforestación, contaminación) y la integridad étnica de las comunidades (desorganización, desintegración familiar, conflictos de valores). Por ejemplo, el caso de los indígenas U'wa con la Occidental Petroleum o el de los Embera contra la represa Urra.³⁰

Ante la expansión de las empresas transnacionales y multinacionales en territorios de comunidades indígenas los conflictos se han acentuado tanto con la empresa interventora como dentro de estos colectivos, situación que ha llevado a la configuración de alianzas y relaciones internacionales con ONG de derechos humanos y de protección de las poblaciones originarias en el espacio global. Ese fue el caso de la comunidad u'wa que, al enfrentarse a la influyente empresa petrolera OXY por el respeto de sus territorios sagrados ante la posible exploración petrolera, contaron con apoyo internacional:

La lucha de los u'wa contra la explotación petrolera ha alcanzado en los últimos años un altísimo nivel de publicidad nacional e internacional. En el transcurso de la discusión legal sobre este caso, las simpatías por la causa indígena han aumentado entre indigenistas, ambientalistas y grupos defensores de los derechos humanos [...] puede afirmarse que dicho camino comenzó a recorrerse gracias a las dos visitas que el dirigente u'wa Berito-Roberto-Cobaría realizó durante ese año a los EE.UU. En su primer viaje, a comienzos de 1997, Cobaría visitó las ciudades de Washington, Nueva York y Los Ángeles. En Washington, Cobaría presentó una demanda ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -CIDH- a nombre de las autoridades tradicionales de los u'was, en compañía de la Organización Indígena de Colombia -ONIC- y el grupo norteamericano Amazon Coalition y con el apoyo legal de los grupos Earthjustice Legal Defense Fund y CEJIL, el grupo legal con más experiencia en litigios ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.³¹

Este tipo de relaciones se puede catalogar como intercultural, debido a las múltiples cosmovisiones e identidades que se encuentran con un objetivo común, cual es la preservación de la identidad cultural de los u'wa ante los intereses particulares de las transnacionales como la empresa petrolera OXY. Se ejecutaron varias acciones jurídicas que van desde el consuetudinario Derecho Internacional de los Derechos Humanos y pasan por la lex mercatoria hasta las costumbres y tradiciones jurídicas de la comunidad u'wa, con entendimiento de las relaciones y del diálogo intercultural:

En el caso del diálogo intercultural, el intercambio no es únicamente entre conocimientos diferentes sino también entre culturas diferentes, es decir, entre diferentes, en un sentido fuerte, universos de sentido inconmensurables. Estos universos de sentido consisten en constelaciones de topoi fuertes. Estos son los lugares comunes preeminentes de una cultura haciendo posible de esta manera la producción e intercambio de argumentos. Los topoi fuertes se hacen altamente vulnerables y problemáticos cada vez que son usados de premisas de argumentación a argumentos. De esta manera puede resultar bastante difícil, si no completamente imposible, entender una cultura determinada desde el topoi de otra cultura [...]. En el campo de los derechos humanos y la dignidad, la movilización de apoyo social a las reivindicaciones emancipadoras que contienen potencialmente sólo es alcanzable si tales reivindicaciones han sido aprendidas en el contexto cultural local. La aprehensión, en este sentido, no se puede obtener a través de la canibalización cultural. Ella requiere diálogo intercultural y hermenéutica diatópica. La hermenéutica diatópica está basada en la idea de que los topoi de una cultura individual, sin importar qué tan fuertes puedan ser, son tan incompletos como la cultura misma. Dicha incompletud no es apreciable desde la cultura [...]. El objetivo de la hermenéutica diatópica no es, en consecuencia, alcanzar la completud -siendo este un objetivo inalcanzable- sino, por el contrario, elevar la conciencia de la incompletud a su máximo posible participando en el diálogo, como si estuviera con un pie en la cultura y el otro en el restante. Aquí yace su carácter diatópico.³²

Alianzas transculturales y reivindicaciones sociojurídicas

Ante el avance del mercado y el consumo global, se aumentan en igual proporción las desigualdades y las jerarquías socioeconómicas, situación que ha llevado a la concreción de movimientos sociales e interculturales en lo local con proyección en el contexto internacional. Estos han generado simpatías por movimientos similares provenientes de otros referentes socioculturales que, al encontrarse, plasman alianzas de apoyo con un matiz transcultural. Estas situaciones son repetitivas y cada vez son más organizadas y cualificadas, con miras a la concreción de una humanidad más justa y equilibrada en el mediano y largo plazo; así, América Latina se convierte en uno de los espacios innovadores que, desde su diversidad, pretende aportar a la construcción tanto de alianzas interculturales como de un mejor porvenir para la humanidad:

Se trata de una auténtica explosión de luchas específicas, locales, regionales o por sector, que intentan articular espacios concretos de sobrevivencia y resistencia y, en algunos casos, intentan desarrollar experiencias alternativas de carácter local, destacándose en este campo la emergencia de los poderes municipales en manos de movimientos cívicos que intentan reorganizar la vida municipal, con criterios éticos y sociales como rectores de la organización local. Economías informales, economías solidarias y comunitarias de resistencia orientadas por criterios de vida antes que por criterios mercantiles, de competitividad, eficiencia y cálculo; nuevos movimientos sociales (cívicos, étnico-raciales, de mujeres, de jóvenes, ecológicos, etc.) y organizaciones no gubernamentales (ONG), proyectos de recuperación de culturas autóctonas, locales, reconstrucción de organizaciones más antiguas de tipo sindical y campesino con mayor apertura hacia lo cívico y comunitario, muchas de ellas vinculadas a movimientos internacionales, son experiencias que se difuminan por miles en nuestro continente y que, aunque no logran conmover al poder, no por ello dejan de ser semillas en un nuevo mundo y sociedad por venir. En este concierto de voces plurales procedentes del mundo de lo popular y comprometidas con ese mundo, se enmarcan movimientos eclesiales de gran impacto local y regional, de corte tanto católico como protestante, religiones populares, indias y afroamericanas, incluso algunos orientalismos vinculados más a la salud natural y a la promoción de estilos de vida alternativos al consumismo, al mercantilismo y a la mentalidad de depredación típicas del modo occidental de cultura. Es interesante notar cómo todas estas formas alternativas, inmersas en su lucha económica y política, vinculan como elemento central la búsqueda de otro modo de vivir la vida y comprender el mundo; se trata de una dimensión cultural que trasciende las urgencias coyunturales y se sitúa en un terreno propio de las transformaciones profundas y de largo plazo.³³

Las propuestas transculturales se soportan en que los problemas socioeconómicos locales, regionales o nacionales obedecen a las situaciones que proceden del contexto global y que afectan a la humanidad en general, es el caso del ambiente o la marginalidad de los países del Sur:

[...] es verdad que incluso la devastación progresiva del ambiente y de los recursos naturales en el Sur -Asia, África, América Latina- ha estado causada, al menos indirectamente, por los Estados industriales del Norte. Esto es válido también en lo concerniente a la peligrosa destrucción de los bosques tropicales pluviales que se lleva a cabo mediante incendios que provocan la deforestación a lo largo del Tercer Mundo, por ejemplo en la región del Amazonas en Brasil. Y también es cierto que hasta la fecha la industria del Norte ha hecho poco para reducir su tasa altamente desproporcionada de consumo de energía y para detener la emisión de sustancias químicas peligrosas de sus fábricas [...]. Así, por ejemplo, la deforestación provocada por incendios en la región del Amazonas es una catástrofe, en particular para las tribus indígenas y también para la naturaleza del planeta. Es una catástrofe. Sin embargo, la responsabilidad debe compartirse entre el gobierno brasileño, los pobladores o los buscadores de oro y, los países industriales del Norte que proporcionan el marco económico para la explotación de todo el planeta y la devastación de la naturaleza.³⁴

Los fenómenos contemporáneos de tensiones y contradicciones en lo local, lo regional y lo nacional con implicaciones en lo global llevan a buscar posibilidades de transformación de las tensiones por un devenir aceptable para la humanidad, sin desconocer la compleja diversidad sociocultural a la que se asiste en la actualidad. Entre las propuestas que se tejen desde el campo académico se encuentra el proyecto cosmopolita:

Lo que dicho proyecto sostiene es que en el próximo milenio todo ciudadano de un Estado tendrá que aprender a ser también ciudadano cosmopolita; es decir, una persona capaz de mediar entre tradiciones nacionales, comunidades de destino y estilos de vida alternativos. Ser ciudadano de un sistema político democrático en el futuro probablemente exija una función mediadora cada vez mayor; función que abarca un diálogo con las tradiciones y discursos de los demás con el fin de expandir los horizontes del propio marco de referencia de significado y prejuicios. Las entidades políticas que puedan argumentar desde el punto de vista de los otros podrían estar mejor equipadas para resolver, y hacerlo con justicia, las nuevas y desafiantes cuestiones y procesos transfronterizos que están creando comunidades de destino superpuestas.³⁵

El aspecto jurídico también es involucrado en la concepción de la transculturalidad. En momentos en los que lo global y lo plural se encuentran tanto para complementarse como para aumentar las tensiones entre los intereses colectivos y los particulares, esta transculturalidad de lo jurídico es imprescindible:

Los fenómenos hace poco referidos suscitan comprensión y explicación del derecho en cuanto fenómeno cultural. Mas también convocan a reflexión a la diversidad cultural que se exprime en derecho. En otras palabras, la transculturalidad. Así como la dimensión cultural se opone a los mecanismos externos de acatamiento y homogenización de las expresiones jurídicas, así también la dimensión transcultural se empeña en hacer posible la convivencia pacífica de las culturas, más de lo que nunca torna imperiosa mediante la globalización y en especial mediante la formación creciente de los derechos comunitarios, como los supranacionales, mas no exclusivamente ellos.³⁶

Crítica al multiculturalismo y pronunciamientos constitucionales

Se tiene como punto de partida la propuesta del reconocimiento a la diversidad que se teje desde el multiculturalismo como concepto contemporáneo que pretende la convivencia de las múltiples cosmovisiones en el espacio de la globalización. Los mismos teóricos que lo elaboraron, como Charles Taylor, lo consideran un principio y valor de tendencia liberal que debe ser implementado y protegido por los Estados que se determinen como democráticos. Para los críticos de la concepción y los postulados multiculturales, esta propuesta iría en contra del reconocimiento a la diversidad cultural que pretende.

Debido a la influencia de la ideología liberal en su construcción y concreción en los aspectos políticos y jurídicos que se promulgan desde los Estados, varios profesores e investigadores que estudian la diversidad perciben que la propuesta multicultural sobre la diversidad pretende un vínculo a las lógicas del mercado y del consumo que caracteriza el modelo capitalista imperante en el contexto de globalización. Esta situación lleva a que las comunidades, los colectivos y los grupos étnicos tiendan a la jerarquización y división interna entre quienes pretenden la vinculación al consumismo y quienes desean mantener las tradiciones y costumbres de una cultura por fuera de los intereses económicos de la oferta y la demanda.

El multiculturalismo viene siendo implementado en diversos Estados latinoamericanos desde los tribunales y Cortes Constitucionales que apuntan a la implementación y protección del reconocimiento a la diversidad cultural, al considerarlas un principio y derecho fundamental plasmado en el texto constitucional. Las decisiones de los jueces constitucionales en materia cultural se consideran de carácter liberal, en detrimento del pluralismo cultural progresista que busca no solo promover el reconocimiento de las culturas, sino mantener la reproducción de los grupos étnicos que pueblan el vasto territorio latinoamericano y que se encuentran en situación de marginalidad socioeconómica.

Este debate traspasó las fronteras de lo teórico y conceptual, al incorporarse tanto a las sentencias que promulgan los jueces constitucionales en el ámbito nacional y que deben cumplirse por las instituciones públicas en el menor tiempo posible, como las decisiones de los tribunales internacionales que tienen un carácter vinculante para los Estados miembros. Estos procesos cesan cuando se han concretado y verificado las orientaciones y los procedimientos propuestos en las sentencias emitidas por este tipo de tribunales.

En esta sección se analizarán los pronunciamientos constitucionales de la Corte Constitucional colombiana sobre el reconocimiento de la diversidad cultural y la tendencia liberal del multiculturalismo que subyace en ellos.

El debate teórico-práctico sobre el multiculturalismo

Al plantearse el debate sobre el multiculturalismo, se vislumbra la necesidad de mencionar varios de los académicos más connotados en las reflexiones teóricas y prácticas de esta propuesta como Charles Taylor, Will Kymlicka, John Rawls, Jürgen Habermas, Michael Walter, Fredric Jameson, Slavoj Zizeck y Kwame Anthony, entre varios expertos contemporáneos que han abordado este debate. Es indispensable recordar que los orígenes de la concepción multicultural se remontan a la década del ochenta en Norteamérica:

El interés por la diversidad cultural fue, y es en la actualidad, especialmente intenso en Norteamérica. Autores como Will Kymlicka, Charles Taylor, James Tully, Amy Gutman y Nathan Glazer han venido desarrollando, desde fines de los años ochenta, estudios rigurosos que intentan responder a los problemas y perplejidades de las sociedades contemporáneas culturalmente diversas. Estos académicos han explicitado la importancia que tienen la comunidad y la cultura para las personas, así como la dinámica de los conflictos interculturales. No obstante, los estudios académicos norteamericanos de los últimos 20 años adolecen de dos importantes limitaciones. En primer lugar, se centran principalmente en las características y dinámicas multiculturales de Norteamérica y Europa Occidental. La dinámica específica del pluralismo cultural en Asia, América Latina, África y Europa Oriental sólo se menciona de manera tangencial en estos trabajos [...]. En segundo lugar, la mayor parte de los estudios norteamericanos sobre problemas relacionados con la diversidad cultural se encuentran atrapados dentro de las fronteras teóricas definidas por la filosofía política hegemónica de nuestra época: el liberalismo.³⁷

Ahora bien, pese a que los postulados de Taylor se sostienen en el liberalismo, son innovadores y reelaboran las desgastadas apreciaciones liberales con el principio del respeto a las etnias conocido como reconocimiento o peculiarismo, por el cual el deber de las mayorías étnicas debe encaminarse a la peculiaridad, es decir, al respeto de la identidad cultural. Taylor ha manifestado que:

[...] estos dos modos de política que comparten el concepto básico de igualdad de respeto entran en conflicto. Para el uno, el principio de respeto igualitario exige que tratemos a las personas en una forma ciega a la diferencia. La intuición fundamental de que los seres humanos merecen este respeto se centra en lo que es igual en todos. Para el otro, hemos de reconocer y aun fomentar la particularidad. El reproche que el primero hace al segundo es, justamente, que viola el principio de no discriminación. El reproche que el segundo hace al primero es que niega la identidad cuando constriñe a las personas para inducirlas en un molde homogéneo que no les pertenece de suyo.³⁸

Desde los enfoques considerados críticos y otras tendencias teóricas como el neo-marxismo, la propuesta del multiculturalismo liberal tiene la intención de reconocer la diversidad cultural con el fin de incorporar las culturas a las dinámicas predominantes del mercado y al consumo, en un capitalismo global que se encuentra en proceso de expansión y consolidación. Las culturas se convierten en mercancías para los sectores sociales que posean el correspondiente poder adquisitivo:

Las formas contemporáneas de movilización de los nuevamente instalados discursos sobre el terrorismo internacional traen consigo el respeto a las formas del multiculturalismo que sirven, primariamente, al libre flujo del capital global. Esto último es simbolizado por la figura arquetípica del primer ministro británico tomando descanso para leer el santo Corán para luego autorizadamente proclamar que el terrorismo islámico constituye un oxímoron impío [...]. Aún más, el respeto multiculturalista por la especificidad del Otro es la misma forma de construir la superioridad de uno mismo de tal modo que las prácticas del multiculturalismo pueden significar una no declarada, autorreferencial forma de racismo, un racismo con distancia...³⁹

Entre las percepciones que critican el multiculturalismo se destaca la que sostiene que existe el reconocimiento de la diversidad en términos culturales, pero desconoce la marginalidad socioeconómica de las poblaciones diferenciadas o consideradas como minorías culturales, lo que fomenta la desigualdad y pobreza de estos pueblos o comunidades, varias de las cuales se encuentran en el espacio latinoamericano:

La multiculturalidad como objeto de los estudios culturales, de la antropología y de las ciencias sociales en general y como leitmotiv de las nuevas políticas sociales promovidas por el Banco Mundial y los organismos del Sistema de Naciones Unidas esconden algunas cuestiones [...]. La primera cuestión es la referida a la categoría de multiculturalidad en sí misma y los peligros que encierra cuando invisibiliza las relaciones de dominación en que estas se insertan. Sobre todo las características particulares que asume en la actualidad en los países más pobres: aumento de la pobreza, de la concentración de la riqueza, desmantelamiento del Estado social. La segunda se propone analizar las limitaciones que presentan las relaciones multiculturales en condiciones de un debilitamiento creciente de la ciudadanía social y el incremento de la pobreza, como del ajuste y del retiro del Estado de Bienestar. Más que avanzar en el dilema entre derechos universales y derechos colectivos se trata de indagar sobre los límites de concreción de derechos multiculturales en un contexto de reducción de los derechos sociales y de las responsabilidades públicas en la protección social. La tercera y más importante, pretende tomar como muestra de las contradicciones del discurso aparentemente neutro de la multiculturalidad, a la aplicación de las políticas a los denominados grupos vulnerables -entre los que las minorías étnicas son convidadas especiales- que el Banco Mundial propugna y luego ejecutan los gobiernos nacionales.⁴⁰

Corte Constitucional y orientación multicultural

La orientación de la Corte Constitucional respecto al reconocimiento de la diversidad cultural se ha basado en aportes conceptuales y procedimentales tanto del multiculturalismo liberal como del pluralismo progresista y ha contado con el apoyo de antropólogos y expertos que dilucidan confusiones interpretativas, conceptuales, teóricas y prácticas en lo correspondiente al tratamiento que se les debe dar a las comunidades, colectividades o agrupaciones diferenciadas. Para Daniel Bonilla, desde una perspectiva ideológica y política sobre el reconocimiento cultural, las sentencias de la Corte Constitucional han girado en tres direcciones: la primera, proveniente del liberalismo; la segunda, del pluralismo progresista y la tercera, del multiculturalismo.

[...] la Corte ha ofrecido tres maneras de balancear la tensión entre los derechos individuales y las visiones morales y políticas de carácter liberal o híbrido de las minorías culturales. El primer punto de vista, al que llamaré liberalismo puro, arguye que los derechos individuales y el marco conceptual de carácter liberal dentro del cual figuran estos, deberían ser respetados por todas las culturas que habitan el país. La justicia exige el respeto de los derechos individuales y no puede haber ninguna excepción a esta regla [...]. Las únicas diferencias culturales que la Constitución reconoce y acomoda son, por tanto, aquellas producidas por las diversas interpretaciones del canon liberal o aquellas compatibles con el régimen liberal de derechos. En consecuencia, el Estado puede intervenir sus recursos legítimamente en transformar cualquier tradición que se encuentra por fuera de las fronteras morales del liberalismo. La segunda interpretación de la tensión constitucional efectuada por la Corte, a la que llamaré interculturalismo radical, se mueve exactamente en la dirección opuesta, argumentando que la autonomía política y jurídica de las minorías nacionales debería maximizarse y que las restricciones a la diversidad deberían minimizarse. Los únicos límites a la autonomía de los pueblos indígenas deberían ser, argumenta la Corte, aquellos basados en valores apoyados por un acuerdo intercultural. Para la Corte estos valores son la vida (prohibición de la pena de muerte), integridad física (prohibición de la tortura) y de la libertad (prohibición de la esclavitud) [...]. La tercera visión ofrecida por la Corte, a la que llamaré liberalismo cultural, establece, como lo hace la primera perspectiva, que los derechos individuales deberían ser privilegiados sobre los valores no liberales. Sin embargo, mientras que la primera no acepta ninguna excepción a la regla consistente en que los valores básicos del liberalismo deberían ser reconocidos por todas las culturas, la última indica que los derechos individuales pueden restringirse si hay evidencias de que éste es el único medio disponible para evitar la desaparición de una cultura liberal o iliberal.⁴¹

A continuación se expondrán las sentencias recientes de la Corte Constitucional que abordan el pluralismo y el multiculturalismo. Los precedentes de mayor relevancia y trascendencia nacional son las sentencias: i) C-208/2002; ii) C-418/2002, y iii) T-778/2005. En la primera se ha analizado la omisión legislativa relativa y el derecho a la identidad cultural fundamental e individual y sus límites jurisprudenciales;⁴² en la segunda, se logró recopilar algunos fundamentos del pluralismo y el derecho a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas en los procesos de participación comunitaria frente a explotaciones de recursos naturales en sus territorios⁴³ y en la tercera, se examina el derecho de representación de los indígenas en cargos de elección popular y los conceptos de cultura y etnia.

Para observar y analizar en detalle la incorporación del multiculturalismo a las decisiones de los jueces de la Corte Constitucional se ha tenido en cuenta el estudio de la Sentencia C-208 de 2007, porque es una de las últimas decisiones de la Corte en lo correspondiente a la propuesta multicultural. El inicio del procedimiento jurídico de control constitucional sobre las leyes y los decretos con características de ley corresponde a la Corte con la participación de los ciudadanos o las personas que se sientan vulneradas o afectadas en sus derechos fundamentales. Así, como el ciudadano Walter López Tobar, del resguardo indígena nasa Kwet Wala, soportado en la acción pública, presentó demanda de inconstitucionalidad del Decreto 1278 de 2002 "por el cual se expide el Estatuto de profesionalización docente", debido a que este no contemplaba la vinculación, formación y administración de docentes y directivos de los grupos étnicos distribuidos en el territorio nacional y eran absorbidos por las normas previstas para el régimen general de la carrera docente. La Corte debía determinar si correspondían los cargos expresados en la demanda y la respectiva resolución de los problemas jurídicos de allí desprendidos:

De acuerdo con los cargos de la demanda y lo expresado por los distintos intervinientes, en esta oportunidad le corresponde a la Corte determinar: (i) Si en virtud del derecho a la identidad étnica y cultural, las comunidades indígenas son titulares del derecho a la identidad educativa, que incluye la adopción de medidas especiales en materia de acceso al servicio de educación estatal. (ii) Si la regulación del sistema de carrera es competencia exclusiva del legislador. (iii) Si el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, al expedir el Estatuto de Profesionalización Docente y no adoptar en él medidas especiales para regular la situación de los docentes y directivos docentes de los grupos étnicos, quedando éstos sometidos al régimen general de carrera. Para resolver los problemas jurídicos anunciados, la Corte abordará los siguientes temas: (i) la omisión legislativa relativa en el juicio de inconstitucionalidad; (ii) el reconocimiento y protección que la Constitución y el derecho internacional otorgan a la identidad cultural; (iii) el derecho de los grupos étnicos a la identidad educativa y a la consulta previa; (iv) el régimen legal de educación para las comunidades nativas; y (v) la resolución del caso concreto.⁴⁴

Esta muestra permitió identificar que existía una omisión legislativa relativa y se manifestó que:

[...] para la Corte es claro que el legislador, al expedir el Decreto 1278 de 2002, "por el cual se establece el Estatuto de profesionalización docente", incurrió en una omisión legislativa relativa, consistente en haberse abstenido de regular lo relacionado con la vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes para los grupos indígenas. Con dicha omisión, se desconocieron los derechos fundamentales de las comunidades indígenas al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y a ser destinatarios de un régimen educativo especial, ajustado a los requerimientos y características de los distintos grupos étnicos que habitan el territorio nacional y que, por tanto, responda a sus diferentes manifestaciones de cultura y formas de vida. De igual manera, se desconoció el derecho de los grupos indígenas a que los programas y los servicios de educación a ellos destinados se desarrollen son su participación y cooperación, siendo este el elemento determinante que marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional.⁴⁵

Sin embargo, más allá de demostrar que sí existió una omisión legislativa, este análisis permitió que en esta situación la Corte generó nuevas alternativas para dar salidas a tensiones similares, lo cual no hubiera sido posible si no existiera la teoría del multiculturalismo y el bloque de constitucionalidad que recoge los derechos fundamentales, el derecho a la identidad cultural y a la diversidad étnica y cultural,⁴⁶ soportados en el Convenio 169 de la OIT. Esta Corporación estableció una sentencia integradora para mantener la disposición enunciada en el ordenamiento y "superar la inconstitucionalidad derivada de la omisión, desplazando de la lectura afectada de invalidez, mediante la proyección sobre el mismo precepto inferior, de los contenidos de la Carta que, en esas circunstancias, brinda una solución constitucionalmente adecuada, precisa e indudable".⁴⁷

La Corte integró en esta decisión la Ley 115 de 1994, el Decreto 1278 de 2002 y las demás normas complementarias que "regulan de manera especial lo referente a la vinculación de los educadores y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena".⁴⁸ Por tanto, se expresó que las dos últimas normas tendrían un carácter transitorio "en el sentido [de] que se extiende hasta el momento en que el legislador, ordinario o extraordinario, expida una regulación especial que defina la forma de vinculación de los docentes y directivos indígenas al servicio educativo estatal".⁴⁹

Para finalizar, en la decisión de la Corte que declaró exequible el Decreto 1278 de 2002 se afirma:

[...] siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, con la que aclaran que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las disposiciones a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación y demás normas complementarias.⁵⁰

Decisiones judiciales sobre diversidad desde el multiculturalismo

En la mayoría de países latinoamericanos, las transformaciones constitucionales llevaron al reconocimiento de la diversidad cultural de sus extensos y variados territorios. Dicho reconocimiento sociojurídico tiene su mayor soporte en la propuesta multicultural que ha sido recibida aceptablemente por los distintos tribunales, cortes y jueces constitucionales:

En la última década del siglo XX emerge lo que podríamos llamar el horizonte pluralista como un nuevo modelo de gestión de la multiculturalidad. Se da en el contexto del cuestionamiento a los quinientos años del Descubrimiento/invasión, la adopción del Convenio 169 de la OIT, los movimientos de reivindicación de derechos de los pueblos indígenas, y las reformas constitucionales en más de una quincena de países en Latinoamérica [...]. El primer cambio que se observa en estos textos constitucionales es el reconocimiento del carácter pluricultural y multiétnico de la configuración estatal o de la nación, lo cual ocurre por primera vez en la historia de tales repúblicas. Esto es muy importante porque es el fundamento del reconocimiento de la pluralidad lingüística y jurídica, así como el reconocimiento de derechos indígenas específicos. El verbo que utilizan las constituciones es reconocer, en la medida que el texto constitucional no está creando la situación de diversidad cultural sino reconociendo la misma. Lo mismo al asumir oficialmente la preexistencia de los pueblos indígenas, con lo cual se salva una negación histórica, reconoce sus derechos precedentes y abre las posibilidades de convivencia y participación democrática.⁵¹

Al aceptar la diversidad cultural en el texto constitucional, aparecen postulados sociojurídicos que pretenden la autonomía de las etnias que componen las comunidades indígenas, campesinas o afrodescendientes. La regulación ya no viene desde las instituciones públicas que representan al Estado, sino de las propias comunidades; esta propuesta tiene su mayor desarrollo en los pueblos indígenas que cuentan con tradiciones y costumbres propias para resolver disputas, diferencias, conflictos, etc. por medio de sus jurisdicciones que tienen sus límites en otros derechos constitucionales o derechos humanos, situación que lleva a debates sobre la delimitación de la autonomía en el aspecto jurídico en el contexto colombiano:

El tratamiento dado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado a las problemáticas jurídico-administrativas interculturales permite encontrar dos posiciones que delatan la complejidad que entraña el desarrollo del pluralismo jurídico legal, con base en los derechos propios legales y oficializados y en el marco de los pueblos indígenas de Colombia [...]. La primera visión invoca la necesidad de defender derechos fundamentales y mínimos universales éticos, que permite trascender la especificidad de las diferentes culturas y construir un consenso universal sobre un determinado sistema de valores. Se define aquí el límite jurídico material de la jurisdicción especial indígena para garantizar los principios de legalidad con base en un sistema normativo. Esta visión supedita la legalidad de los sistemas de derechos propios a estas limitaciones y, adicionalmente, condiciona la autonomía jurídica porque debilita la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. En el polo opuesto encontramos la extensión del reconocimiento para que el otro pueda ser diverso, no obstante el poder existente para reprimirlo, como manifestación del respeto a la diversidad. Se trata de un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley pues se pondría en peligro su preservación y socavaría su riqueza.⁵²

Las decisiones de la Corte Constitucional han afectado la autonomía de los pueblos indígenas, en particular en lo correspondiente a los límites de sus tradicionales prácticas jurídicas. Tal injerencia de la Corte en las comunidades indígenas que tiene soporte en el texto constitucional es aceptable y plausible para ciertas comunidades y de intromisión a las costumbres de los pueblos indígenas por otras. A partir de un caso concreto, el profesor Hoekema expone cómo los jueces de la Corte Constitucional colombiana definen los límites de la jurisdicción especial indígena:

El caso es el siguiente (Sentencia T-349, 8 de agosto de 1996): un exdirigente indígena en estado de embriaguez mató a un comunero. Fue capturado por los auxiliares locales del cabildo local. Se le encerró en el calabozo. Se escapó una semana después y se entregó a la Fiscalía colombiana. La Fiscalía inició una investigación y, mientras tanto, el Cabildo Mayor Único de Risaralda le comunicó que este había sido condenado a ocho años de cárcel. Un mes después la asamblea general de la comunidad resolvió aumentar la condena a 20 años de cárcel. Supuestamente el sindicado fue una persona que durante su cargo de dirigente se comportó muy mal; hubo más acusaciones. El defensor de oficio sugirió interponer tutela, la que efectivamente fue interpuesta por el acusado [...]. Con fundamento en un razonamiento antropológico, la Corte no concedió tutela por violación del derecho al debido proceso, a una defensa, etcétera. Pero, según la Corte, el principio de legalidad conduce también a la exigencia de que las actuaciones de las autoridades sean previsibles. El acusado tiene que tener un mínimo de certeza respecto de la actuación de las autoridades. Lo que era previsible para el actor, dice la Corte, después de citar estudios antropológicos sobre el ordenamiento jurídico de la comunidad y de cepo. Así era la práctica. La otra opción bien conocida por todos era la remisión de un caso a la justicia ordinaria. Pero nunca se podría prever la imposición de una sanción completamente extraña a su ordenamiento jurídico: una pena privativa de la libertad que debía cumplir en una cárcel blanca [...]. De acuerdo con esto, la Corte decidió conceder tutela (restringiéndose al asunto de tipo de pena) y le otorgó a la comunidad la facultad de decidir si desea juzgar nuevamente al actor, imponiéndole una de las sanciones tradicionales o si por el contrario prefiere que el caso sea resuelto por la justicia ordinaria. Otra vez la Corte obra con prudencia y claramente está tratando de respetar en lo posible la autonomía de la comunidad para decidir sus asuntos.⁵³

Análisis jurisprudencial

La institución pública que se ha pronunciado sobre el reconocimiento de la diversidad cultural de los pueblos indígenas basada en la Constitución es la Corte Constitucional colombiana, al distinguir los derechos del sujeto colectivo y brindarle la posibilidad de interponer acciones de tutela cuando sus derechos sean vulnerados. Este procedimiento jurídico estatal ha sido utilizado repetitivamente por los afectados en lo concerniente a la diversidad y la autonomía de los pueblos indígenas:

La Corte Constitucional de Colombia, frente a las posibles confusiones, distinguió también los derechos del sujeto colectivo (los pueblos indígenas) [...]. Estas consideraciones de la Corte Constitucional de Colombia permiten ampliar la compresión para justificar el principio que permite a las comunidades indígenas -como sujeto colectivo- utilizar el mecanismo más eficaz para garantizar la protección de sus derechos: la acción de tutela. Por ser distintos de otros colombianos, se articularon diferentes principios sustantivos para contribuir a recuperar y fortalecer a estas sociedades a las que [se] les causó tanto daño. Así, la Constitución genera cambios fundamentales para tratar a ese nuevo sujeto de derecho como sujeto colectivo y como distinto. El sujeto de derecho es una categoría fundamental: es el producto de la eliminación social de la discriminación. La Corte Constitucional resumió cómo se concibe y se construye desde lo jurídico la nueva categoría de los indígenas como sujetos de derecho. Este pronunciamiento jurisprudencial (T-308 de 1993) refleja fiel y gráficamente un proceso de transformación de supuestos conceptuales.⁵⁴

Al pretender la configuración de límites constitucionales en relación con el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas, es necesario analizar si desde el Estado existe una línea jurisprudencial para la compresión e intervención del pluralismo, de la diversidad y del multiculturalismo. Varios expertos argumentan que las instituciones jurídicas estatales no han logrado consolidar una línea jurisprudencial en el tema.

La investigadora Esther Sánchez Botero ha explicado por qué no se puede plantear una clara línea jurisprudencial: "[...] la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este punto, sin embargo, no es uniforme. Pueden distinguirse por lo menos tres líneas de precedentes".⁵⁵ Es decir, en Colombia no se vislumbra una sola línea jurisprudencial, sino que se distinguen tres líneas interpretativas con base en diversos principios. En el estudio jurisprudencial se resaltan las Sentencias T-394 de 1996, T-254 de 1994 y la SU-510 de 1998, tras el cual se han recopilado los límites de la autoridad indígena en sus decisiones. En la Sentencia T-254 de 1994 se determinan los principios que limitan el derecho de administrar justicia para los pueblos indígenas. Se argumentó que el sistema axiológico de estos pueblos requería que cuantos más usos y costumbres, mayor sería su autonomía:

La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres -los que no deben ser, en principio respetados-, de aquellos que no los conservan, y deben, por tanto regirse en mayor grado por las leyes de la república, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una premisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones [...]. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (C. P. art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (C. P. art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores.⁵⁶

En la Sentencia T-349 de 1996 se relacionaron los límites de los derechos de los pueblos indígenas ante particulares, es decir, desde la proporcionalidad, se analizaron los derechos involucrados o en colisión cuando se relacionan con las comunidades indígenas. Asimismo, se observaron los alcances de la autoridad indígena frente al respeto de los derechos fundamentales. Debe resaltarse que la Corte aceptó la utilización del "cepo" y del "fuete", ya que estos medios de castigo no atentan contra la dignidad humana de la comunidad indígena:

De acuerdo con esta sentencia, los límites al derecho de los pueblos indígenas deben establecerse teniendo en cuenta las personas e intereses que se ven afectados por la decisión de las autoridades indígenas. En el caso en el que las personas e intereses involucrados pertenecen a una misma comunidad o pueblo indígena, debe aplicarse el principio de maximización de la autonomía. Según este principio, los únicos límites a la autoridad indígena en los casos en los que el principio se aplica son: el derecho a la vida, la prohibición de la tortura, la esclavitud, la servidumbre y de los tratos crueles, inhumanos y degradantes, y el derecho a que el castigo sea previsible para los miembros de la comunidad.⁵⁷

Por último, en la Sentencia SU-510 de 1998 se mantiene el criterio de autonomía, cuya dependencia está ceñida al grado de conservación de la comunidad y se reduce el derecho a administrar justicia en la síntesis de los derechos fundamentales constitucionales:

De acuerdo con el examen de la Corte, la comunidad involucrada debía respetar el derecho a la libertad de conciencia de sus miembros, en tanto este derecho constituye el núcleo intangible de la libertad religiosa y de cultos. [...] plantea que estos límites se determinan en primer lugar por el nivel de asimilación o conservación de la comunidad indígena de la que se trate. El referente único para establecer los límites son los derechos constitucionales fundamentales. Dependiendo del nivel de asimilación o conservación de la comunidad, el límite será solamente el núcleo intangible de cada uno de los derechos, o la totalidad de las garantías relacionadas con cada uno.⁵⁸

Conclusión

Por medio del concepto de pluralismo jurídico, las especialidades de la Ciencia Jurídica como la Teoría del Derecho, la Sociología Jurídica, el Derecho Constitucional y la Antropología Jurídica han pretendido explicar los fenómenos sociales, culturales y jurídicos que se desprenden de la compleja globalización.

Entre las deliberaciones a las que acude la Ciencia Jurídica se encuentra el pluralismo cultural, las identidades de los colectivos, las alianzas transculturales, la interculturalidad, el reconocimiento de la diversidad y el multiculturalismo. Estas reflexiones académicas sobre la realidad contemporánea no solo se han limitado a la comprensión de dichos fenómenos socioculturales y jurídicos, pues también están presentes en los pronunciamientos de los tribunales o de la Corte Constitucional sobre el reconocimiento de la diversidad cultural, las identidades y la convivencia en la diferencia, entre otras temáticas relacionadas que han impactado las sociedades en lo local, lo nacional y lo internacional.

Los tiempos que transcurren determinan que estas investigaciones estén en su etapa inicial, ya que los fenómenos y las situaciones relacionadas con el pluralismo cultural y, por supuesto, el pluralismo jurídico son intensos y se encuentran en constante transformación. Ante estos desafíos, la Ciencia Jurídica debe estar en constante análisis, reflexión, interpretación e intervención para aportar a la comprensión y transformación de esta compleja realidad, en la que la interacción humana debe estudiarse desde una perspectiva interdisciplinaria y académica. Limitarse a una disciplina restringiría la comprensión de los fenómenos socioculturales que determinan cambios en la enseñanza de las Ciencias Sociales y las Ciencias Jurídicas; aunque estas últimas se han caracterizado por su conservadurismo, debido a que las situaciones actuales han originado reformas de fondo que posibilitan un Derecho y unas especialidades jurídicas más flexibles ante las transformaciones que se avecinan.

Notas

¹ Daniel Bonilla Maldonado, La Constitución multicultural (Bogotá: Siglo del Hombre, 2006), 33-34.

² André Hoekema, "Hacia un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario". El otro Derecho, núm. 26-27 (2002): 63.

³ Boaventura de Sousa Santos, La globalización del Derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación (Bogotá: Universidad Nacional, ILSA, 1998), 31.

⁴ Sally Engle Merry, "Pluralismo jurídico" en Pluralismo jurídico, Sally Engle Merry, John Griffiths, Brian Z. Tamanaha (Bogotá: Siglo del Hombre, 2007), 153.

⁵ De Sousa Santos, La globalización del Derecho, 24.

⁶ Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva cultura del Derecho (Sevilla: MAD, 2006), 165.

⁷ Pierre Bourdieu, Razones prácticas. Sobre la teoría de la acción (Barcelona: Anagrama, 1997), 108-109.

⁸ Boaventura de Sousa Santos, Estado, Derecho y luchas sociales (Bogotá: ILSA, 1991), 222-223.

⁹ José Luis Pérez Monereo, "Estudio preliminar. Pluralismo jurídico y derecho social: La Sociología del Derecho de Gurvith" en Elementos de Sociología Jurídica (Granada: Comares, 2001), LXXIV-LXXVII.

¹⁰ Vincenzo Ferrari, Acción jurídica y sistema normativo. Introducción a la Sociología del Derecho (Madrid: Dykinson, 2000), 59.

¹¹ Ferrari, Acción jurídica y sistema normativo, 255-256.

¹² Boaventura de Sousa Santos, "Pluralismo jurídico, escalas y bifurcación" en Conflicto y contexto. Resolución alternativa de conflictos y contexto social, Jaime Giraldo Ángel, Boaventura de Sousa Santos, Francisco Gutiérrez Sanín y José Eduardo Faría (Bogotá: TM editores, 1997), 64.

¹³ Mauricio García Villegas y César Rodríguez, "Derecho y sociedad en América Latina: propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos" en Derecho y sociedad en América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos, ed. Mauricio García Villegas y César Rodríguez (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, ILSA, 2003), 49-50.

¹⁴ Vincenzo Ferrari, Derecho y sociedad. Elementos de Sociología del Derecho (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006), 84-85.

¹⁵ Esteban Krotz, "Sociedades, conflictos, cultura y Derecho desde una perspectiva antropológica" en Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del Derecho, ed. Esteban Krotz (México D. F: Anthropos, 2002), 27.

¹⁶ Clifford Geertz, Conocimiento local. Ensayo sobre interpretación de las culturas (Barcelona: Paidós, 1994), 252-253.

¹⁷ Libardo Higuera Ariza y Daniel Bonilla Maldonado, "El pluralismo jurídico. Contribuciones, debilidades y retos de un concepto polémico" en Pluralismo jurídico, Sally Engle Merry, John Griffiths, Brian Z. Tamanaha (Bogotá: Siglo del Hombre, 2007), 43-44.

¹⁸ Engle Merry, "Pluralismo jurídico", 96.

¹⁹ Hoekema, "Hacia un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario", 67-68.

²⁰ Boaventura de Sousa Santos, "Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporáneas" en El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II, ed. Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (Bogotá: Siglo del Hombre, 2001), 141-142.

²¹ Ariza Higuera y Bonilla Maldonado, "El pluralismo jurídico. Contribuciones, debilidades y retos de un concepto polémico", 41.

²² Ariza Higuera y Bonilla Maldonado, "El pluralismo jurídico. Contribuciones, debilidades y retos de un concepto polémico", 38-41.

²³ De Sousa Santos, "Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporáneas", 146.

²⁴ Guillermo Bonfil Batalla, "Implicaciones éticas del sistema de control cultural" en Ética y diversidad cultural, comp. León Olivé (México D. F: Fondo de Cultura Económica, 1997), 196-197.

²⁵ Bonfil Batalla, "Implicaciones éticas del sistema de control cultural", 197.

²⁶ Upendra Baxi, "Operación 'libertad perdurable' ¿Hacia un nuevo Derecho Internacional y otro orden mundial?", El otro Derecho, núm. 28 (2002): 25-26.

²⁷ Javier de Lucas, "Pluralismo jurídico, multiculturalismo y conflictos de derechos" en El desarrollo y las aplicaciones de la Sociología Jurídica en España, ed. Roberto Bergalli (Oñati: IISJ, 1995), 53.

²⁸ Esteban Krotz, "Visiones alteradas: ensayo cognitivo sobre vínculos entre aspectos éticos y cognitivos en las ciencias antropológicas" en Ética y diversidad cultural, comp. León Olivé (México D. F: Fondo de Cultura Económica, 1997), 205-206.

²⁹ Peter Evans, Instituciones y desarrollo en la era de la globalización neoliberal (Bogotá: ILSA, 2007), 101.

³⁰ Pedro Cortés Lombana, "Relación del conflicto armado en Colombia con el desplazamiento y la resistencia indígena" en Etnopolíticas y racismo: conflictividad y desafíos interculturales en América Latina, ed. Carlos Vladimir Zambrano (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2003), 243-244.

³¹ Luis Carlos Arenas, "Poscriptum: sobre el caso U'wa" en El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II, ed. Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (Bogotá: Siglo del Hombre, 2001), 143-144.

³² Boaventura de Sousa Santos, "Hacia una concepción multicultural de los derechos humanos". El otro Derecho, núm. 28 (2002): 70.

³³ Germán Gutiérrez, "Justicia y ética en el momento actual de globalización", El otro Derecho, núm. 28 (2002): 55.

³⁴ Karl-Otto Apel, "La pragmática trascendental y los problemas éticos Norte-Sur" en Ética del discurso. Ética de la liberación, Karl-Otto Apel, Enrique Dussel (Madrid: Trotta, 2005), 136.

³⁵ David Held, "¿Hay que regular la globalización? La reinvención de la política" en La globalización y el orden jurídico, ed. Universidad Externado de Colombia (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007), 78.

³⁶ João Baptista Villela, "Em busca dos valores transculturais do Direito" en El Derecho ante la globalización y el terrorismo, coord. Mario G. Losano y Francisco José Muñoz Conde (Valencia: Tirant lo Blanch, 2004), 115.

³⁷ Bonilla Maldonado, La Constitución multicultural, 23-24.

³⁸ Charles Taylor, El multiculturalismo y "lapolítica del reconocimiento" (México D. F: Fondo de Cultura Económica, 2001), 67.

³⁹ Baxi, "Operación 'libertad perdurable' ¿Hacia un nuevo Derecho Internacional y otro orden mundial?", 25.

⁴⁰ Sonia Álvarez y Mónica Sacchi, "Pobreza y desafíos multiculturales" en Etnopolíticasy racismo: conflictividad y desafíos interculturales en América Latina, ed. Carlos Vladimir Zambrano (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2003), 349-350.

⁴¹ Bonilla Maldonado, La Constitución multicultural, 157-158.

⁴² Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 21 de marzo de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

⁴³ Corte Constitucional, Sentencia C-418 de 28 de mayo de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

⁴⁴ Corte Constitucional, Sentencia C-208.

⁴⁵ Corte Constitucional, Sentencia C-208.

⁴⁶ Entre algunas sentencias que refiere el tema se encuentran: los precedentes Corte Constitucional, Sentencia T-380 de 13 de septiembre de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Corte Constitucional, Sentencia C-394 de 7de septiembre de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; Corte Constitucional, Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 3 de febrero de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell; Corte Constitucional, Corte Constitucional, Sentencia SU-510 de 18 de septiembre de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Corte Constitucional, Sentencia T-778 de 27 de julio de 2005 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda.

⁴⁷ Corte Constitucional, Sentencia C-208.

⁴⁸ Corte Constitucional, Sentencia C-208.

⁴⁹ Corte Constitucional, Sentencia C-208.

⁵⁰ Corte Constitucional, Sentencia C-208.

⁵¹ Raquel Yrigoyen Fajardo, "Pluralismo jurídico, Derecho indígena y jurisdicción especial en los países andinos", El otro Derecho, núm. 30 (2003): 172-173.

⁵² Esther Sánchez Botero, Entre el juez Salomón y el dios Sira. Decisiones interculturales e interés superior del niño (Bogotá: Unicef, 2006), 135.

⁵³ Hoekema, "Hacia un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario", 81-83.

⁵⁴ Sánchez Botero, Entre el juez Salomón y el dios Sira, 87-88.

⁵⁵ Esther Sánchez Botero e Isabel Cristina Jaramillo Sierra, La jurisdicción especial indígena (Bogotá: Procuraduría General de la Nación, 2000), 138.

⁵⁶ Sánchez Botero y Jaramillo Sierra, La jurisdicción especial indígena, 138-139.

⁵⁷ Sánchez Botero y Jaramillo Sierra, La jurisdicción especial indígena, 140.

⁵⁸ Sánchez Botero y Jaramillo Sierra, La jurisdicción especial indígena, 142.

Referencias

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